裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵聲再字第63號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：強制性交等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度侵聲再字第63號聲請人 簡榮堂 上列聲請人因妨害性自主等案件，對於本101年度侵上更㈠字第
59號中華民國101年9月26日確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法院99年度訴字第738號、起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第3753號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
㈠、刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪部分：⒈告訴人前後證述不一，顯難以證明被告有強制性交之意圖：
⑴、告訴人於一審證稱：「（被告有無撫摸你臀部及大腿內側？
）沒有，我當時人靠著牆壁。（為何你在警詢時說被告有摸你臀部及大腿內側？）他有碰觸到，是拉扯的時候碰觸到，不是用手來摸的。」（見一審卷第68頁），詎告訴人竟於警詢時稱：「…即隔著內衣撫摸我的胸部逞其私慾，後來甲○○撫摸我的臀部及大腿內側」（見警卷第8、9頁），顯不一致。且告訴人於100年1月20日審理時稱：「因為被告把門關起來，而且要強制把我拉到樓上，所以我就判斷被告是要跟我性交」（見一審卷第69頁），但當時門未上鎖，被告臥室不在三樓，且告訴人於一審審理時亦自承：「（被告當時有無脫他自己的衣服？）沒有」，顯見告訴人的判斷全部錯誤，被告全無強制性交故意，一、二審竟引用一錯再錯的證詞，錯認被告有強制性交故意，明顯誤判。
⑵、告訴人於警詢時稱：「…甲○○即伸手強行將掛於我手上手
機拉下丟於地下」，卻於審理時稱：「…我要拿手機打電話，他就把我的手機搶走丟掉…」（見一審卷第68頁），過程顯然不符。
⑶、告訴人於警詢時稱被告強壓其頭部在馬桶上，卻於上揭審理時稱被告推其頭撞到廁所的馬桶，亦有不符。
⑷、告訴人於上揭警詢時稱被告隔著內衣撫摸胸部逞其慾望，但
於上揭審理時卻稱：「被告有要把手伸進我內衣要撫摸我的胸部，但是我制止他了」，明顯不一致。
⑸、易言之，若曾發生此事，為何陳述南轅北轍，準此，被告既
從未表示要對其性交，縱被告有拉其簽借據行為，過程中不免碰觸其身體，或有拉到其衣服行為，但不能證明被告主觀具性侵故意，且拉上樓亦不等同於要性侵，原判決認上樓即等同被告有性侵故意，顯違法經驗法則、論理法則。
⒉再依A女卷附之診斷證明書，其行政院衛生署嘉義醫院驗傷結
果「A女之左上肢多處擦傷、左胸及左大腿痛」等情，有該院診斷證明書可參（見警卷第21頁密封袋），惟查，A女於一審審理時證稱：「（大腿何處受傷？）右大腿前方處。（你的診斷書並沒有說右大腿受傷之記載？）診斷書沒有記載，但小姐應該有照相。」（見一審卷第67頁），又證稱：「他就把我的手機搶走丟掉，後來被告推我的頭撞到廁所的馬桶」，但該診斷證明書並未記載頭部受傷，A女所述顯與診斷證明書內容不符，則A女之傷害與本案即難認有關連。且告訴人曾稱手機遭摔於地，但告訴人的手機亦未有任何摔地痕跡，衣服、內衣無任何扯扯、毀壞痕跡，此均原審存在卻未經原審審酌之重要證據。
⒊鈞院101年度侵上更㈠字第59號第7頁認：「…蓋樓上房間內有
床鋪，一般觀念，除睡覺外，較易於遂行性交之處所，是其顯露之強制性交意圖不言可喻。」，惟告訴人於嘉義地方法院100年1月20日審理時自稱：「（你如何知道被告要扯你到三樓的主臥室？）因為被告有說要拉我到三樓。（被告有告訴你三樓是他的主臥室嗎）有。」（見一審卷第65頁），但警方有在事發後立即到被告住家，被告住家三樓沒有臥室，原審判決猶一再誤認被告耍對告訴人遂行性交目的，顯然錯誤。
㈡、刑法第328條第2項之強盜得利罪部分：⒈最高法院101年度台上字第2696號判決認：「…況依當時之情
形，大門已經上鎖，A女單獨與被告同在廁所裡，A女復因被告拉扯而左上肢多處擦傷、左胸及左大腿（疼）痛」，惟查，當時被告大門均沒有上鎖，A女隨時可離開，該判決明顯只採信A女所述，無其他物證可憑，原審判決進而認為被告故意要關門施以強制手段，判決顯然與客觀事實不符。再以，借據內容「立據人吳○○向甲○○大哥借支20萬元整於99年5月4日還」，該字跡為告訴人所寫，字跡明顯娟秀工整，若係遭被告施以強暴致不能抗拒，何以字體會工整而沒有扭曲、混亂情形，況且，紙、印泥均是告訴人所預先準備，若被告故意強盜得利，為何會不自己準備而是告訴人準備？可徵當時告訴人心情尚未受到明顯壓抑，而有自由意志。
⒉鈞院101年度侵上更㈠字第59號判決第12頁「又被告於A女進門
後，即將通往室外之鐵捲門放下、2道大門均上鎖，A女已無法輕易脫逃。」均同樣只有A女一人所述，未有任何證據可憑。⒊最高法院21年上字第18號判決要旨：「刑法上之強盜罪，以有
為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪。」，證人 彭金花 於100侵上字第293號審理時到庭作證：「A女知道我先生有一筆勞保給付，所以她跟我們說那筆錢比這還多，叫我先生不用在意這一筆意外險…（妳如何跟妳先生說？）我跟他說A女怎麼會知道你有一筆勞保給付下來，A女是否要向你借錢。」（見二審卷第53頁反面），及A女親筆所簽借據等證據，應可認為告訴人確有向被告借錢，被告應無不法所有故意。
⒋又按刑法第328條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所
有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為強盜罪」，是至使被害人不能抗拒為強盜罪構成要件之一，又強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第7041號判決參照）。被害人A女所書寫之20萬元借據係被害人A女為了避免遭性侵欲脫身所依被告甲○○之條件書寫，因此被害人A女書寫該20萬元之借據給被告甲○○應係出於配合被告甲○○在自願下所書寫，並於書寫後自願交給被告，被告當時亦無以兇器類之物抵制被害人A女，是當時被害人A女並無不能抗拒之情形，被告當時所開出之由被害人A女書寫20萬元之借據後始讓其離開，因被害人A女怕遭被告性交得逞，遂答應配合被告之條件，被害人A女既要配合被告所須之條件，因此被告當時之行為態樣亦無直接或間接對於被害人A女之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態，亦無以脅迫之方式以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度，是被告上開所為過程，應係欲對被害人A女強制性交之行為。核與刑法第328條第1項強盜罪必須：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者」為構成要件者尚屬有間。況被害人A女離去後隨即報警，經警隨即在被告甲○○處扣得該被害人A女為了脫身並配合被告之條件所假意書寫20萬元之借據一紙，則被告甲○○亦無得利可言，亦與強盜得利罪之構成要件不符。
⒌退萬步言，若依一審判決第11頁稱：「堪認被告上開辯解，顯
係為掩飾其強盜得利之犯行，而虛構之飾詞」，其他二、三審均引用該意旨，判決被告強盜得利罪，設若被告簽借據只是為掩飾強制性交犯行，則被告主觀上沒有強盜得利意圖，只是為掩飾強制性交未遂，並未有據以不法得利意圖，故被告不應成立強盜得利既遂，上揭判決理由及主文均矛盾。
㈢、鈞院101年侵上訴字第293號，於100年5月10日進行準備程度，未行具結程序，即於準備程序命證人陳述，判決程序明顯違法。
㈣、綜上，原確定判決就上揭有利被告事實，未曾加以一一審究，僅以真實性有疑與證人迴護被告，輕輕一筆帶過，實嫌率斷，其論斷實有違背經驗法則與論理法則之違背法令，爰依刑事訴訟法第441條之規定提起非常上訴等語。
二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰①原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。②原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。③受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。④原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。⑤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。⑥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法第420條定有明文。次按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文，此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第
433條規定，以裁定駁回其再審之聲請。且刑事訴訟法再審編並無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命為補正（最高法院88年度臺抗字第41
6號裁定意旨參照）。
三、經查：聲請人對於原確定判決聲請再審，固提出原確定判決為憑，但未附具任何再審證據，所泛指原判決事實認定諸多違誤云云，核與刑事訴訟法第420條第1項所定之再審事由無一相符；復未說明原判決就何具體重要證據漏未審酌，其聲請再審程序自不合法。另再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由（最高法院56年度臺抗字第44裁定參照），是聲請人若認本案有違背經驗法則與論理法則之違背法令，自應另依非常上訴之途徑救濟，附此敘明。
四、綜上，聲請人執此等聲請意旨聲請本件再審，並非合法，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中華民國102年5月7日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官施淑華中華民國102年5月7日