臺灣高等法院101年度上訴字第1603號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1603號刑事判決

裁判日期：民國101年08月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1603號上訴人即被告 林長明 選任辯護人 彭珮瑄 律師
張振興 律師 黃勝文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第482號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第3068號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林長明明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品（下簡稱：海洛因），不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因以牟利之犯意，以其所有內附非其申請之門號0000000000號SIM卡之ANYCALL廠牌行動電話手機1支，作為聯絡工具，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣如附表所示份量之海洛因予 謝廷明 （綽號： 小明 ），並從中取得每新臺幣（下同）5000元賺200元之利潤。 嗣經警 依法對林長明使用之上開門號實施通訊監察後，於101年1月18日0時5分許至3時許，持法官核發之搜索票及檢察官簽發之拘票，至林長明位於新北市○○區○○路343之2號2樓居所執行搜索及拘提林長明到案，並扣得林長明所有之上開行動電話手機1支（內附非其所有之門號0000000000號SIM卡）。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、對於上訴人即被告林長明使用之上揭門號所實施之通訊監察，係按照臺灣板橋地方法院法官依據通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，核發准予監聽之同法院100年度聲監字第1316號通訊監察書，而為之，有該通訊監察書影本及附表在卷足稽（見原審卷第47至48頁），則對該門號所實施之通訊監察，係屬合法。按通訊監察之監聽譯文，為依據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，屬文書證據之一種，於當事人或訴訟關係人對其真實性無爭執時，並依書證調查之規定，於審判期日踐行調查程序，提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，非不得採為證據。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告及訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院100年度臺上字第563號判決意旨參照）。經查：被告及其辯護人對卷附之被告與謝廷明間通話之通訊監察譯文未予爭執（見原審卷第31頁，本院卷第39頁正面），本院復就卷附之通訊監察譯文有依刑事訴訟第165條規定進行調查證據程序（見本院卷第76頁正面），該通訊監察譯文，自有證據能力。
二、對於本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據及物證，因被告及其辯護人於原審及本院準備程序未爭執其證據能力（見原審卷第31頁，本院卷第39頁正面），且經本院於審判程序提示並告以要旨，踐行調查證據程序，被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前就該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第75頁背面以下），本院審酌此等供述證據或物證，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力，且其中相關證人於檢察官偵訊中具結之證述，因被告及其辯護人未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，依該條項規定亦有證據能力；而物證部分，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等證據與被告本案犯行具有關聯性，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告於偵審中坦承不諱（見偵查卷第79頁，原審卷第30頁背面、53頁，本院卷第77頁背面），並經證人謝廷明於偵查中結證明確（見偵查卷第58至59頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號與謝廷明持用之0000000000號之通訊監察譯文各1份在卷可稽（見偵查卷第9至11頁、26頁正面、31頁正背面、34頁背面、35頁背面），且有被告持用內附上開門號SIM卡之ANYCALL廠牌行動電話手機1支扣案可證。再觀以卷附之通訊監察譯文之內容，均顯示被告係與謝廷明商談毒品交易價格、數量、見面交貨等事宜（見偵查卷第26頁正面、31頁正背面、34頁背面、35頁背面），足以佐證證人謝廷明所述其先後向被告購買如附表所示海洛因之情節，係屬可信，被告任意性之自白核與事實相符。
二、按販賣海洛因毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。復觀以近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣海洛因屬重罪，苟無利可圖，衡情一般持有海洛因之人當不會甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付海洛因於他人，是販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查：被告為有社會歷練之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚詳，而被告與購買者謝廷明並不熟稔，無何交情，為被告自承在卷（見偵查卷第79頁，原審卷第30頁背面），若被告無從中賺取差價之想法，其豈會甘冒重典，花費時間、精神及通訊費用，出面進行海洛因交易之事，是被告有從本案各該海洛因交易中牟利之意圖，係屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告於原審審理時亦已自承：我沒有賺多少，大概1萬元賺個400元左右，5000元賺個200元左右等語明確（見原審卷第52頁），益證被告就本案如附表所示之各次販賣海洛因犯行，於行為時主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。又被告於各次交易中有無牟利之意圖及實際上有無賺錢，應以被告自己最為清楚，類如謝廷明之買者，因所接觸者僅被告，未及於被告之上手，焉能得知被告有無從各次交易賺取差價之意圖或事實，是被告於本院準備程序曾聲請傳訊證人謝廷明，稱：傳謝廷明證明我沒有賺錢云云（見本院卷第66頁），要屬無益之調查，無調查之必要，而被告辯護人於本院為被告辯護稱：被告是因朋友關係犯本案犯行，沒有賺錢云云，亦不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣海洛因犯行，均洵堪認定。
參、論罪及駁回上訴之理由：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。核被告如附表所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因時之持有行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所為如附表所示之4次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間、行為明顯可分，均應分論併罰。查：被告就如附表所示之販賣第一級毒品犯行，於偵查及法院審理中均自白不諱，此見前引卷宗及頁數自明，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆依該條項規定減輕其刑。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第一級毒品罪之法定本刑，除得併科罰金外，為死刑或無期徒刑。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。又刑法第60條明定：
依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。經查：被告所為如附表所示之販賣第一級毒品犯行，雖助長海洛因毒品之流通，戕害國人健康，固應非難，然依其本案各次賣出海洛因毒品數量均尚屬少量，金額非高，其犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，縱使被告之販賣第一級毒品犯罪皆有前述法律減輕事由存在，其法定刑之死刑或無期徒刑，經依上述事由減輕後之刑度仍至少為有期徒刑15年以上，相較其各該次販賣海洛因交易之金額，仍不無過重之嫌，有失罪刑相當原則，復斟酌被告本案販賣第一級毒品犯罪之數量、金額，均非大量，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，考其目的，應僅在謀取蠅頭小利，若逕對被告如附表所示之販賣第一級毒品犯行，各論以該罪經上述減刑後之最低度刑有期徒刑15年，均尚嫌過重，其本案販賣第一級毒品犯罪尚有可憫恕之處，爰均適用刑法第59條、第60條之規定，對被告所為販賣第一級毒品罪，酌減其刑，並遞減之，以使輕重得宜。
三、又按犯販賣第一級毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟所謂：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查：被告本案為警方查獲後，雖於警詢、檢察官初訊時供稱：海洛因係向住於新莊綽號「阿弟仔」之人購買云云，嗣於偵審中供稱：其海洛因之來源為真實姓名、年籍不詳、住在木柵之「 阿龍 」云云（以上見偵查卷第7、49頁，原審卷第52頁，本院卷第38頁背面至39頁、66頁），惟被告並未提供該「阿弟仔」或「阿龍」之人之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而得對「阿弟仔」或「阿龍」發動調查或偵查並查獲，此見本案相關卷證自明（見上引頁數），自難認被告就其本案販賣第一級毒品罪，已供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲正犯或其他共犯，要無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
四、原審基於同一事證，以被告罪證明確，認定被告各犯如附表所示之各罪，並以被告販賣第一級毒品犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，復認被告本案犯行，因所販賣海洛因之數量非鉅，所得財物亦屬有限，並未從中獲取龐大利益，非屬毒品大盤之毒梟，其危害社會程度相形較低，情堪憫恕，依刑法第59條規定，遞減其刑，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、刑法第11條前段、第59條之規定（漏引第60條，茲補正），並審酌被告基於營利意圖多次有償提供毒品予人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其所販賣之數量零星，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並適用刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑為有期徒刑11年；復說明扣案之ANYCALL廠牌行動電話手機1支（內附門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供其犯本案如附表所示之販賣第一級毒品罪之用，業據被告於供明在卷，依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該犯行之主文項下宣告沒收，惟上開門號0000000000號SIM卡1枚，係被告母親名義所申辦，為被告供明在卷，既非被告所有之物，自無從宣告沒收；被告為如附表所示犯行所取得之如附表所示之現金，雖未扣案，仍依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之ANYCALL廠牌之行動電話1支（內有門號0000000000號SIM卡1枚），因不能證明與被告本案各次販賣第一級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原審判決認定之基本事實及適用法律之結論尚無違誤，相關法條之漏引，不涉及被告本案犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，復未影響被告本案罪名之同一性及刑罰結果，本院予以補正即可，尚不構成撤銷改判之理由。被告提起上訴，指摘原審量刑及所定應執行刑過重。惟以被告本件販賣第一級毒品罪之罪數及案情而言，衡量其犯罪顯非偶發性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等情，原審量刑及所定之應執行刑，皆顯已屬從輕。被告提起上訴，指摘原審量刑及所定應執行刑過重，以及曾以供出來源或未賺錢云云為辯，均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國101年8月17日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年8月17日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬─────────┬──────┬───────────┐│編號│時間│地點│事實經過│交易之毒品種│宣告刑││││││類、數量及價│││││││金（新臺幣）││├──┼───┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤│一│100年│林長明位於新│謝廷明以0000000000│重量約0.8錢│林長明販賣第一級毒品，│││11月22│北市蘆洲區長│號門號撥打00000000│，金額為1萬│處有期徒刑捌年。扣案之│││日1時│榮路343之2號│45號門號與林長明聯│元之海洛因1│ANYCALL廠牌行動電話壹│││34分許│2樓之居所樓│絡後，林長明在左開│包。│支（不含該行動電話內插│││至2時│下│時、地，販賣右開毒││用之門號0000000│││16分許││品與謝廷明並收取現││五四五號SIM卡）沒收，│││││金。││未扣案之販賣第一級毒品│││││││所得新臺幣壹萬元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤│二│100年│林長明位於新│謝廷明以0000000000│重量約0.8錢│林長明販賣第一級毒品，│││12月2│北市蘆洲區長│號門號撥打00000000│，金額為1萬│處有期徒刑捌年。扣案之│││日11時│榮路343之2號│45號門號與林長明聯│元之海洛因1│ANYCALL廠牌行動電話壹│││18分許│2樓之居所樓│絡後，林長明在左開│包。│支（不含該行動電話內插│││至13時│下│時、地，販賣右開毒││用之門號0000000│││38分許││品與謝廷明並收取現││五四五號SIM卡）沒收，│││││金。││未扣案之販賣第一級毒品│││││││所得新臺幣壹萬元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤│三│100年│新北市蘆洲區│謝廷明以0000000000│重量約0.4錢│林長明販賣第一級毒品，│││12月6│民族路與中興│號門號撥打00000000│，金額為5000│處有期徒刑柒年拾月。扣│││日5時│街交岔口附近│45號門號與林長明聯│元之海洛因1│案之ANYCALL廠牌行動電│││28分許│住家6樓│絡後，林長明在左開│包。│話壹支（不含該行動電話│││至7時││時、地，販賣右開毒││內插用之門號○九七○四│││58分許││品與謝廷明並收取現││四三五四五號SIM卡）沒│││││金。││收，未扣案之販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣伍仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤│四│100年│林長明位於新│謝廷明以0000000000│重量約0.4錢│林長明販賣第一級毒品，│││12月8│北市蘆洲區長│號門號撥打00000000│，金額為5000│處有期徒刑柒年拾月。扣│││日0時1│榮路343之2號│45號門號與林長明聯│元之海洛因1│案之ANYCALL廠牌行動電│││分許至│2樓之居所樓│絡後，林長明在左開│包。│話壹支（不含該行動電話│││3時45│下│時、地，販賣右開毒││內插用之門號○九七○四│││分許││品與謝廷明並收取現││四三五四五號SIM卡）沒│││││金。││收，未扣案之販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣伍仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│└──┴───┴──────┴─────────┴──────┴───────────┘