裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第146號刑事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第146號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃翊嘉選任辯護人蔡長佑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第8391號），本院判決如下：
主文黃翊嘉共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案行動電話貳具（含門號卡貳張，門號：0000000000號、0000000000號）、磅秤壹臺均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣元壹仟柒佰與 潘家全 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘家全財產連帶抵償之。
事實
一、黃翊嘉前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑5月確定，於民國101年9月3日執行完畢。詎其仍不知悔改，與潘家全（業經另案判決）均明知 愷他 命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由潘家全於102年9月15日2時許，先以其所有之0000000000號行動電話，與 洪崇鳴 所使用之0000000000號行動電話聯絡，約定交易細節後，再撥打黃翊嘉所有之00000000000號行動電話，指示 潘翊嘉 前往屏東縣屏東市國仁醫院附近之OK便利超商旁交付愷他命，而以1,700元之代價販賣愷他命1包予洪崇鳴1次。嗣經警於102年10月9日前往潘家全位於屏東縣○○鄉○○路○○○○號搜索時，黃翊嘉亦同時在場，當場扣得黃翊嘉及潘家全上開販毒行為時所用之行動電話各1具（分別含0000000000、00000000000號行動電話門號卡），及磅秤1台，而查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人洪崇鳴於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告潘翊嘉及辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述有何顯有不可信之情事，且未聲請與之對質詰問，自已保障被告訴訟程序上之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查共犯潘家全於偵訊及本院102年度訴字第1124號案件審理中以被告身分所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，惟被告及其辯護人等於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第29頁），本院審酌上開證人於偵訊及另案審理陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開共犯之陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，上開證人之證述具有證據能力。
㈢本判決所引與起訴犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，而被告及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定被告犯行之依據。
㈣扣案被告及共犯潘家全所有之上開行動電話各1具（均含門號卡）、磅秤1台均屬物證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、審理中坦承不諱，核與證人洪崇鳴偵訊時及共犯潘家全於偵訊、本院102年度訴字第1124號案件審理時之證述相符，並有共犯潘家全之0000000000號行動電話，與洪崇鳴所使用之0000000000號行動電話及被告所有之00000000000號行動電話間之通訊監察譯文、扣案被告及共犯潘家全所有之上開行動電話、磅秤1台可資佐證，足認被告開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之， 況愷 他命之價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告與共犯潘家全共同販售愷他命予證人洪崇鳴1次，倘被告與共犯均無利可得，其等豈會甘冒重刑之風險販賣第三級毒品，故被告與共犯均有販賣毒品營利之意圖，應堪認定。
四、論罪科刑：
㈠按愷他命係毒品係危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告就販賣第三級毒品犯行，與共犯潘家全間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告有前揭事實欄所載刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告對於本次犯行，於偵查中及本院審理中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈤爰審酌被告有違反毒品危害防制條例、詐欺、公共危險等前案紀錄，有其前案紀錄表可憑，顯見素行非佳、且應明知愷他命為法定禁止販賣之毒品，且甫於102年4月間，因販賣第三級毒品未遂為警查獲，並於同年8月31日間經檢察官起訴，竟仍於2週後再為本件販賣第三級毒品之犯行，顯見其未因歷經刑事追訴程序而記取教訓，惡性不輕，又年僅20餘歲，正值青壯，卻不思憑藉勞力以正途賺錢，竟與共犯以販毒營利，及其與共犯所販賣之愷他命數量、次數與所得均不多，並參酌被告於警詢及審理中均始終坦承犯行，犯後態度尚佳，並酌以被告共同販賣第三級毒品時，被告僅擔任為共犯送貨之角色，相較於共犯而言，涉案程度未若共犯深入，及其智識程度、生活情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分：⒈被告與共犯因販賣第三級毒品愷他命予證人洪崇鳴所得之財
物為1,700元，業據被告供明在卷，金錢部分雖被告與共犯遭警搜索時扣得共犯所有之8,100元，惟此金錢與販賣毒品無關，業經共犯於另案審理時供承在卷（見本院卷第111頁），復無證據可證此部分金錢與本案被告販賣第三級毒品犯行相關，自不得認為金錢部分已有扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告與共犯之販毒所得部分宣連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯之財產連帶抵償之。
⒉扣案之0000000000號行動電話及磅秤1台均為共犯潘家全所
有，而扣案之00000000000行動電話，為被告所有，上開物品皆為其等作為本件販賣第三級毒品犯行之用，業經被告及共犯供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國103年6月4日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官邱瓊瑩法官潘怡珍正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月4日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。