裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1149號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1149號上訴人即被告 呂龢洋 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2482號中華民國100年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第6936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原審判決據上論斷欄應補充記載「毒品危害防制條例第18條第1項前段」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告呂龢洋（下稱被告）之上訴理由稱：㈠原審已認定被告於偵查中主動配合供述上手，可見被告坦承犯罪，真心面對刑責，然於判決書後段竟又以通訊監察譯文無法解讀客家語突破語言障礙之因，率然認定被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，顯然於認事用法已有矛盾、違誤。況被告於原審已再三表示要傳訊警方以證明被告確有反悔之心，原審卻置之不理，其顯就判斷之取捨違背經驗論理法則。㈡本案證人 許星星 、他 那空 均已離境， 康治平 所在不明，原審竟以無從傳訊一語帶過，縱然被告均坦承犯行，然法院亦應查明是否與事實相符，原審顯有應調查之證據未予調查之違法云云。
三、經查：㈠按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定，然該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所販賣之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指販賣毒品者供出其所販賣之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年台非字第293號判決意旨參照）。被告雖於警偵訊中供出其毒品上手係「勝哥（或盛哥，下同）」，使用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，惟經警方循線針對門號0000000000號行動電話聲請通訊監察獲准後，因通話人大部分係以客家語聯絡，少數以國語談話，現譯台無法對客家語解讀也無法突破語言障礙，且該門號行動電話於99年3月9日至同年月22日後已無通聯，亦即經針對該門號行動電話實施通訊監察結果，未發現有明確販售毒品之話語，無法查知該「勝哥」者之真實姓名或有何販售毒品之事證，另被告所提供之門號0000000000號、0000000000號行動電話亦查無使用或通聯情事而無法對之實施通訊監察，業經臺中市政府警察局第一分局以100年3月22日中市警一分偵字第1000008792號函送之該局偵查隊小隊長 謝俊騰 所製作之職務報告、通訊監察書、監察譯文表等在卷可查（見原審卷一第152至172頁），是依本案現存證據資料，尚查無被告所稱之毒品上手，有因其供述，而為檢警查獲並提起公訴之情形，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑規定之適用，原審就此情形已於判決理由中詳予敘明（見原審判決第17頁第⑤項），經核並無違誤，被告上訴意旨稱原審認定被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，顯然於認事用法已有矛盾、違誤云云，自非可採。
㈡原審業已審酌被告犯後坦承犯罪，嗣於偵查中亦主動配合供
述上手，僅因故未能循線查獲而已，更可見其坦白犯罪、真心面對刑罰之意，犯罪後之態度尚稱良好等情，而予以科刑（見原審判決第13頁第①項），是就此等業經原審認定之事實，自無再傳訊證人以證明被告犯罪後態度良好之必要。被告上訴意旨稱其於原審再三表示要傳訊警方以證明被告確有反悔之心，原審卻置之不理，顯就判斷之取捨違背經驗論理法則云云，亦屬無據。
㈢按「刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。（最高法院96年度台上字第7448號裁判要旨參照）」；又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人 陳志家 、許星星、 他那空 、康治平、 廖昱明 於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結（見99年度偵字第6936號卷第39、44、32、36頁、99年度偵字第7129號卷第218頁、99年度他字第1014號卷第12、6頁），依上開說明，本屬有證據能力，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但除證人許星星、他那空均已離境（分別於99年6月19日、17日離境），有內政部警政署外僑入出境資料處理系統查詢資料可證（見原審卷一第129、130頁）、證人康治平現所在不明無從於原審審理中再次傳喚到庭外，嗣於原審審理中已由法院依職權傳喚證人陳志家、廖昱明到庭，並予公訴人、被告或指定辯護人詰問或對質之機會，有原審審判筆錄在卷可按（見原審卷二第2至9頁），合已補正詰問程序，而完足為合法調查之證據。至於證人許星星、他那空、康治平部分，因被告自警詢時起，經偵查，乃至於原審審理中均自白犯行不諱，被告、指定辯護人於原審審理中亦未請求針對證人許星星、他那空、康治平行使對質詰問權，且證人許星星、他那空均已離境，證人康治平現所在不明，有如前述，事實上亦無從傳訊，非屬應於審判期日調查之證據而不調查者，猶不能以被告、指定辯護人未於審判中請求對於證人許星星、他那空、康治平行使對質、詰問權，即推認證人許星星、他那空、康治平於偵訊中所言，毫無證據能力。且證人陳志家、許星星、他那空、康治平、廖昱明在檢察官偵查時，係以證人之身分，經其等具結擔保其證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其之自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。原審就上開情形已於理由欄詳為說明（見原審判決第4頁），並將證人許星星、他那空、康治平、陳志家、廖昱明偵查中之證述採為認定被告犯罪之證據，經核其此部分認事用法均無違誤，被告上訴意旨稱原審就證人許星星、他那空、康治平部分有應調查之證據未予論查之違法云云，亦屬無稽。
四、綜上所述，原審認被告之犯行事證明確，予以論科，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重之情形。又原審就扣案之第一、二級毒品，於判決主文及理由欄均已適用毒品危害防制條例第18條第1項之規定予以宣告沒收銷燬，雖其於判決書之據上論斷欄漏引該部分條文，然並不影響全案判決之意旨，此部分由本院逕予補充敘明即可。此外，被告在本院並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
販賣毒品部分得上訴；持有毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國100年8月31日