裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上字第189號民事判決
裁判日期：民國101年02月08日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第189號上訴人 許銘宗 訴訟代理人 江錫麒 律師被上訴人 郭美智
鄭淑靜 上二人共同訴訟代理人 周敬恆 律師上列當事人間請求返還返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年4月22日臺灣苗栗地方法院99年度訴字第154號第一審判決提起上訴，本院於101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於不當得利遲延利息之請求，超逾如本判決附表所示利息部分廢棄。
上開廢棄部分被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回（被上訴人減縮後應准許部分：1.上訴應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號如附圖三方案三所示175-A2，面積
4.43平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還被上訴人郭美智。2.上訴人應將坐落同上段184號如附圖一所示184-B，面積25.13平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人。3.上訴人應自民國九十八年九月四日起至返還上開1.部分土地之日止，按月給付被上訴人郭美智新台幣伍百伍拾捌元，及如附表之利息。4.上訴人應自民國九十七年十二月一日起至返還上開2.部分土地之日止，按月給付被上訴人鄭淑靜新台幣壹仟零柒元，及如附表之利息。5.上開1.部分於被上訴人郭美智以新台幣玖萬參仟元供擔保後得假執行，但如假執行程序實施前上訴人以新台幣參拾壹萬元為被上訴人郭美智提供擔保得免為假執行。6.上開2.部分於被上訴人郭美智供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，上訴人以新台幣壹佰陸拾肆萬零陸拾參元為被上訴人郭美智、鄭淑靜預供擔保，得免為假執行。7.上開3.部分於被上訴人郭美智按月以新台幣壹佰捌拾陸元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，上訴人按月以新台幣伍佰伍拾捌元為被上訴人郭美智預供擔保，得免為假執行。8.上開4.部分，於被上訴人鄭淑靜按月以參佰參拾陸元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，上訴人按月以新台幣壹仟零柒元為被上訴人鄭淑靜預供擔保，得免為假執行）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、3款及第2項載有明文。又於第二審程序訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形不在此限。民事訴訟法第446條第1項，亦定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。亦為民事訴訟法第256條所定。查本件原告即被上訴人起訴請求：(一)上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段
175、184地號土地上所加蓋之棚架等違章建築物予以拆除，並將前開土地返還予被上訴人及其他共有人。(二)上訴人應給付被上訴人郭美智新臺幣（下同）26,533元及自本起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5計算之利息。(三)上訴人應給被上訴人鄭淑靜110,250元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。嗣於原審會同兩造履勘現場並囑託苗栗縣通霄地政事務所派員測繪後，被上訴人於民國99年10月6日以書狀更正上開聲明(一)部分，如原審判決主文第1項及第2項所示（見原審卷第106頁）。被上訴人此部分變更，乃屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述。另被上訴人於前開書狀內亦將上開聲明(二)、(三)部分，變更為：「3.上訴人應自98年9月4日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人郭美智838元，及按年息百分之5計算之利息。4.上訴人應自97年12月1日起至返還第二項土地之日止，按月給付被上訴人鄭淑靜1,007元，及按年息百分之5計算之利息。5.上訴人應給付被上訴人鄭淑靜70,000元，及自民事更正暨補充理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」等語，此部分核屬於擴張應受判決事項之聲明，且上訴人對此並無異議而為本案之言詞辯論（見原審卷第257頁），均與上開規定相符，應予准許。被上訴人於101年1月11日在本院言詞辯論時，復減縮聲明為：「(一)上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖三方案三所示，175-A2部分，面積4.43平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予被上訴人郭美智。(二)上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地如附圖一所示184-B部分，面積25.31平方公尺鐵皮屋拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。（此部分與原審相同）(三)上訴人應自民國98年9月4日起至返還第1項土地之日止，按月給付被上訴人郭美智新台幣558元，及自民國99年5月29日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。(四)上訴人應自民國97年12月1日起至返還第2項土地之日止，按月給付被上訴人鄭淑靜新台幣1007元，及自民國99年5月29日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。」云云。此部分核屬減縮應受判決事項之聲明。且上訴人對此並無異議而為本案言詞辯論（見本院卷第144頁），揆諸上開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：
(一)緣坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭175地號土地）原為被上訴人郭美智及訴外人 徐素琴 二人分別共有，權利範圍各為20分之12、5分之2。嗣經徐素琴就系爭175地號土地提起分割共有物之訴，業經原審法院以100訴32判決分割，復經鈞院以100上易32駁回上訴確定，其中如附圖二方案三175-C2係被上訴人郭美智分得；另與系爭175地號土地毗鄰之同段184地號土地（下稱系爭184地號土地）為被上訴人郭美智、鄭淑靜、訴外人徐素琴及其他共有人分別共有，郭美智、鄭淑靜之權利範圍則各為17600分之432、440分之139。詎郭美智於98年9月間取得系爭
175、184地號土地之所有權後，竟發現上訴人未經被上訴人同意於上開土地上搭建如99年9月9日苗栗縣通霄地政事務所複丈成果圖（下稱附圖一，見原審卷第90頁）所示175-B（附圖一測量圖175-B標示為11.09平方公尺，實係
14.78平方公尺之誤，經分割後上訴人占用郭美智分得部分如附圖三方案三175-A2面積4.43平方公尺）、184-B（面積25.31平方公尺）之鐵皮屋，並為出租他人等商業經營行為，核其行為顯已構成無權占有，郭美智、鄭淑靜自得依民法第767條、第821條請求上訴人返還前開占用之土地，郭美智並依民法第179條請求就系爭175地號土地之其中4.43平方公尺，自98年9月4日取得所有權之日起至上訴人返還該土地止，以每平方公尺126元計算，按月應給付被上訴人郭美智558元及法定遲延利息。鄭淑靜亦依民法第179條請求就系爭184地號土地，以每平方公尺126元計算，即自97年12月1日起算至返還系爭184地號土地之日止，應按月給付1,007元與法定遲延利息。
(二)上訴人雖辯稱其非無權占用系爭184地號土地云云；惟查該土地共有人間確有分管使用協議之事實。系爭184地號土地如附圖一所示184-B部分、面積25.31平方公尺（即系爭8坪土地），係由被上訴人鄭淑靜及其他共有人 鄭英輝 、 鄭梅如 、 鄭應珂 等4人繼受分管使用權利，並於91年11月20日將之出租予上訴人。而訴外人徐素琴歷次取得系爭184地號土地之應有部分，係向鄭應珂、 鄭梅崇 等人以買賣、贈與而繼受取得其他共有人之應有部分，故僅能繼受前手鄭應珂、鄭梅崇等人於先前分管協議所管理之土地而已。 鄭英珂 雖亦係系爭8坪土地之4位共同管理人其中1人，但若上訴人僅得訴外人徐素琴之同意，而未獲得其他共同管理人（鄭淑靜、鄭英輝、鄭梅如）同意，其占用系爭8坪土地自仍屬無權占用。另徐素琴雖在系爭184地號土地上於92年12月31日登記取得地上權，權利範圍218平方公尺（約66坪）之3分之1，惟徐素琴係自前手訴外人 霜國 正受讓該部分之地上權， 霜國正 之地上權則係於88年間繼承自其父親 霜金水 而來，又霜金水雖於39年間在系爭184地號土地設定登記66坪一部地上權作為建築房屋，惟當時該土地之所有權人並未將設定地上權之土地全部移轉給地上權人霜金水占有，地上權人霜金水至多僅占用約20坪土地，並在該約20坪土地上興建未辦保存登記、門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○路○○號房屋作為使用，此有臺灣新竹地方法院81年度訴字第626號民事判決可參。又訴外人霜金水並未占用系爭8坪土地，何來其後手霜國正將該土地移轉予徐素琴占用？可知系爭地上權核與系爭8坪土地無涉，故上訴人抗辯就如附圖一所示編號184-B部分為有權占有云云，自不足取。
(三)於原審聲明：1.上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段175地號土地如附圖一所示175-B部分、面積11.09平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予被上訴人郭美智及其他共有人。2.上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖一所示184-B部分、面積25.31平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。3.上訴人應自98年9月4日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人郭美智838元，及按年息百分之5計算之利息。4.上訴人應自97年12月1日起至返還第二項土地之日止，按月給付被上訴人鄭淑靜1,007元，及按年息百分之5計算之利息。
5.上訴人應給付被上訴人鄭淑靜70,000元，及自民事更正暨補充理由狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。6.前開第1項至第5項請求，被上訴人郭美智、鄭淑靜均願各供擔保，請准宣告假執行。上訴人經原審判命「1.上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示175-B部分、面積十一點零九平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予被上訴人郭美智及其他共有人。2.上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示184-B部分、面積二十五點三一平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。3.上訴人應自民國九十八年九月四日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告郭美智新臺幣捌佰參拾捌元，及如附表所示利息部分。4.上訴人應自民國九十七年十二月一日起至返還第二項土地之日止，按月給付被上訴人鄭淑靜新臺幣壹仟零柒元，及如附表所示利息部分。5.被上訴人其餘之訴駁回。6.訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人鄭淑靜負擔。7.本判決第一項於被上訴人郭美智以新臺幣貳拾伍萬玖仟元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，上訴人以新臺幣柒拾柒萬陸仟參佰元為原告郭美智預供擔保，得免為假執行。8.本判決第二項於被上訴人鄭淑靜以新臺幣伍拾肆萬柒仟元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，上訴人以新臺幣壹佰陸拾肆萬零陸拾參元為被上訴人鄭淑靜預供擔保，得免為假執行。9.本判決第三項於被上訴人郭美智按月以新臺幣貳佰捌拾元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，上訴人按月以新臺幣捌佰參拾捌元為被上訴人郭美智預供擔保，得免為假執行。10.本判決第四項於原告鄭淑靜按月以新臺幣參佰參拾伍元供擔保後得假執行，但如於假執行程序實施前，上訴人按月以新臺幣壹仟零柒元為原告鄭淑靜預供擔保，得免為假執行。11.被上訴人其餘假執行聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未上訴而告確定。被上訴人除請求駁回上訴外，並減縮起訴聲明「(一)上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖三方案三所示，175-A2部分，面積
4.43平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地返還予被上訴人郭美智。(二)上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地如附圖一所示184-B部分，面積25.31平方公尺鐵皮屋拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人。（此部分與原審相同）(三)上訴人應自民國98年9月4日起至返還第1項土地之日止，按月給付被上訴人郭美智新台幣558元，及自民國99年5月29日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。(四)上訴人應自民國97年12月1日起至返還第2項土地之日止，按月給付被上訴人鄭淑靜新台幣1,007元，及自民國99年5月29日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。」
三、上訴人則以：
(一)系爭175地號土地、面積25.87平方公尺，由被上訴人郭美智及訴外人徐素琴共有，應有部分分別為5分之3、5分之2，嗣經徐素琴提起分割共有物之訴，經原審法院以100訴32判決分割在案，經郭美智上訴鈞院以100上易208駁回上訴確定。其中如附圖二之方案三175-C1面積10.35平方公尺分歸徐素琴，徐素琴分得部分被上訴人無權請求。另系爭184地號土地、面積441.04平方公尺，亦由被上訴人郭美智、鄭淑靜、徐素琴及其他共有人共有，應有部分則依序為17600分之432、440分之139、1100分之81，折計面積各為10.83、139.33、32.48平方公尺，又徐素琴在系爭184地號土地另於92年12月31日登記取得地上權、權利範圍218.84平方公尺之3分之1，折計面積72.95平方公尺。而上訴人占有使用175、184地號土地之一部，係經土地共有人兼地上權人徐素琴之同意，而非無權占用，此業據徐素琴以99年3月12日存證信函通知被上訴人郭美智在案，故被上訴人藉故提起本訴應非有理由。至上訴人於91年11月20日與訴外人 鄭和男 簽訂之租賃契約，係誤信鄭和男有出租土地之權利，事後發現上訴人使用部分係徐素琴之地上權範圍後，自92年12月31日起得徐素琴之同意而繼續使用，即不再續租。
(二)另被上訴人雖提出訴外人 郭朝松 與霜國正於95年7月28日簽訂之不動產買賣契約書，主張郭朝松向霜國正買受其殘存之3分之2範圍之地上權，及門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○○號房屋所有權全部，並據以否認徐素琴之地上權範圍。
惟徐素琴、霜國正間之地上權買賣契約與郭朝松、霜國正間之地上權買賣契約，分別為不同契約及標的物，彼此間即不可能相互否定，況郭朝松簽訂之買賣契約在後，自不能否認簽訂在先且已點交完畢之徐素琴之地上權，又被上訴人所提之買賣契約書所標示郭朝松取得之地上權具體位置，並未載明將徐素琴之地上權範圍涵蓋在內，故被上訴人此部分主張非可採信。至臺灣新竹地方法院81年度訴字第626號請求調整租金事件之判決書，核與上開地上權無涉， 蓋霜國 正係因繼承而取得地上權，權利範圍為218.84平方公尺，地租為250台斤，於每年7月及11月攤還，惟該判決書所調整土地範圍僅66.05平方公尺，可知被上訴人之主張並不實在。
(三)至被上訴人主張系爭184地號土地有分管契約云云，惟迄今未能提出歷次取得土地應有部分所附帶之分管契約證據，故此部分主張自不可採。另如附圖所示175、184地號土地上之鐵皮屋，乃訴外人徐素琴所興建，應由徐素琴原始取得所有權，故被上訴人訴請上訴人拆除該地上物顯有誤會等語。
(四)於原審聲明：1.被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴人就其敗訴部分上訴，上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分，及其假執行宣告，暨訴訟費用之負擔均廢棄。2.前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第152、153頁）：
(一)系爭175地號土地原為被上訴人郭美智及訴外人徐素琴所有，應有部分分別為5分之3及5分之2。
(二)系爭184地號土地為被上訴人郭美智、鄭淑靜、訴外人徐素琴等9人所共有，應有部分分別為17600分之432、440分之139、1100分之81。
(三)系爭184地號土地有設定地上權，權利人分別為訴外人徐素琴、郭朝松，權利範圍各為3分之1、3分之2。
(四)如附圖一所示175-B部分屬於無權占用。
(五)原證三房屋租賃契約（下稱系爭租賃契約）真正不爭執。
五、被上訴人請求上訴人拆除鐵皮屋返還占有土地部分：
(一)經查，被上訴人主張其原為系爭2筆土地之共有人，該土地遭系爭鐵皮屋分別占用如附圖一所示175-B、184-B部分之面積，其中系爭175地號土地經共有人徐素琴提起分割共有物之訴，經本院以100上易32判決確定，如附圖二方案三175-C2面積15.52平方公尺分歸郭美智。分割後上訴人占用郭美智分得部分如附圖三方案三175-A2面積4.43平方公尺（按係本院100上易32等審理經命地政事務所以分割方案圖套繪系爭鐵皮屋占用現狀所得成果），有土地登記謄本附卷可按，復經原審法院及本院分別會同兩造履勘現場屬實，製有勘驗筆錄，並囑託苗栗縣通霄地政事務所派員測量，繪有複丈成果圖在卷足稽（見原審卷第12至16、75至80、90頁、本院100上易208卷第26、27、41、42頁），亦為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人主張上訴人未經被上訴人同意，在如附圖一所示184-B、附圖三方案三175-A2（被上訴人於原審原請求如附圖一175-B，於本院已縮減請求如附圖三方案三175-A2）、部分搭建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），並出租予他人為商業使用，屬無權占用，依民法第767條、第821條規定，請求拆除系爭鐵皮屋並將占用之土地返還予被上訴人等等語，上訴人則抗辯系爭鐵皮屋係訴外人徐素琴所搭建，且上訴人占有使用如附圖所示184-B部分是有合法權源等語，則本件首應審究為：上訴人是否為系爭鐵皮屋之所有人？如附圖所示184-B部分是否為有權占有？
(二)按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，其所有人或有事實上處分權之人，均有拆除之權限（最高法院著有97年度台上字第1101號判決參照）。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第279條第1項定有明文。查被上訴人主張系爭鐵皮屋係未辦保存登記之違章建物，並由上訴人所搭蓋等語，業據上訴人於原審勘驗現場時自認在案（見原審卷第75頁），則依前開說明，上訴人自有處分該鐵皮屋之權限。上訴人雖辯以：勘驗筆錄所載字句係誤述，系爭鐵皮屋所有人應係訴外人徐素琴云云（見原審卷第101、102頁）。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。茲被上訴人已於原審99年10月14日準備程序時，當庭表示不同意上訴人關於此部分自認之撤回（見原審卷第122頁），是應由上訴人舉證證明其所自認內容與事實不符。對此，上訴人乃提出傳訊證人徐素琴為其證據方法，而證人徐素琴到庭固證稱：系爭鐵皮屋係伊於91年年底時分二次搭建，相隔約一個月左右，系爭184地號部分訴外人霜國正不讓伊搭蓋，所以先搭建175地號，與霜國正簽完租約之後才搭建184地號土地。伊與上訴人是合作關係，上訴人負責協調系爭鐵皮屋搭建、向地主承租土地及鐵皮屋出租予他人等事宜，伊則負責出資金，搭蓋系爭鐵皮屋大約花15萬元。系爭鐵皮屋出租之獲利則是各半，91年底鐵皮屋搭建好之後乃出租給別人使用，兩間賣雞肉、1間賣蒜頭、1間賣服飾，上訴人與證人鄭和男簽訂系爭租賃契約時曾和伊商量過，租約內容伊也有看過等語（見原審卷第206、213至215頁、本院卷第50頁）。果爾，系爭鐵皮屋應早於91年年底已搭建完畢，並由證人徐素琴將該鐵皮屋交由上訴人分租予第三人使用。惟質之證人徐素琴何時同意上訴人使用系爭175、184地號土地，其乃證稱：伊係在購得系爭175地號土地應有部分及取得系爭184地號土地之地上權後，才同意上訴人使用上開土地云云（見原審卷第211、212頁）。然據卷附系爭175、184地號土地登記謄本及地上權讓與契約書、他項權利變更移轉契約書（見原審卷第12至16、103至105、58至61頁）所示，證人徐素琴係分別於94年12月、95年9月及98年7月取得系爭175地號土地之應有部分（合計共取得權利範圍2分之1），而系爭184地號土地之地上權（權利範圍3分之1）則係於92年11月14日與訴外人霜國正簽立地上權讓渡契約、92年12月26日向苗栗縣通霄地政事務所辦理地上權移轉登記；核上開時間與證人徐素琴前開所述於91年年底時已搭蓋鐵皮屋，並交由上訴人占有出租予第三人使用云云，顯有矛盾，則證人徐素琴之證述已有瑕疵。再參以證人徐素琴自承與上訴人就系爭鐵皮屋之出租有合作關係，並曾就本件爭議寄發存證信函予郭美智等節（見原審卷第
47、48頁），衡情，其證詞難免有偏頗或迴護上訴人之情，自難逕予採信。準此，上訴人抗辯系爭鐵皮屋所有人係訴外人徐素琴，故撤銷自認云云，應不可採。
(三)按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年台上字第1120號判決意旨參照）。上訴人雖不否認就如附圖三方案三175-A2、面積4.43平方公尺部分屬無權占用之事實，惟辯稱附圖所示184-B、面積25.31平方公尺土地，係經地上權人即證人徐素琴之同意而占有，則揆諸前開舉證責任分配原則，應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。查：
1.系爭184地號土地登記面積為441.04平方公尺，該土地於39年10月6日時設定「權利人：霜金水」、「權利範圍：陸陸坪貳合」、「存續期限：空白」、「利息或地租：貳佰拾伍台斤」、「其他登記事項：建築房屋」之地上權（下稱系爭地上權），88年4月26日系爭地上權以分割繼承為原因移轉予訴外人霜國正，霜國正再分別於92年12月31日及95年10月17日將該地上權之權利範圍3分之1、3分之2予分別移轉予證人徐素琴及訴外人郭朝松等節，有卷附土地登記謄本及舊手抄本影本（見原審卷第15、112頁）為證，堪認系爭184地號土地上設有約66坪之系爭地上權，其設定目的為建築房屋使用。
2.按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之用益物權，民法第832條載有明文。又地上權為使用他人土地之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，故一宗土地之一部分亦得設定之，而一宗土地之一部設定地上權者，於該宗土地上則係某特定之範圍，而非就全部土地之範圍均有該地上權之存在。
查系爭184地號土地面積為441.04平方公尺，而系爭地上權登記權利範圍僅為面積66坪即218平方公尺（計算式：
66×3.3≒218），故系爭地上權僅就184地號土地一部分為設定，而上訴人既抗辯經地上權人徐素琴之同意而有權占用如附圖所示184-B土地，須再舉證證明系爭地上權範圍及於附圖所示184-B特定部分。查上訴人雖提出原地上權人霜金水之後手即訴外人霜國正與證人徐素琴所簽訂「地上權讓渡契約書」影本（見原審卷第102至105頁）為證，並抗辯該契約書附圖所示與系爭鐵皮屋坐落地點相符云云。然按買賣契約與移轉地上權之物權契約不同，買賣契約不過一種以移轉標的物為目的之債權契約，出賣人對於出賣之標的物並非一定有處分權存在。準此，自難僅憑訴外人霜國正與徐素琴簽有「地上權讓渡契約書」之事實，即推論徐素琴之前手即該契約之出賣人霜國正就附圖所示184-B特定部分土地設有地上權。況查系爭184地號土地係被上訴人鄭淑靜與訴外人鄭英輝等人共有，有土地謄本附原審卷可稽（見原審卷第13-16頁）。除非霜國正於系爭
184地號之地上權確係坐落於上訴人所建鐵皮屋上，或霜國正與徐素琴所簽之地上權讓渡契約書確經被上訴人鄭淑靜等共有人之同意，否則該讓渡契約書所標示地上權位置，對於被上訴人鄭淑靜並無拘束力，上訴人要難執此契約主張其為有權占有。
3.至上訴人另辯以系爭地上權面積為218平方公尺，證人徐素琴實際占用25.31平方公尺，故徐素琴係合法行使其地上權云云。惟按地上權係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，性質上自不可能抽象存在，應係具體存在於特定之範圍，此觀土地登記規則第108條規定：「於一宗土地內就特定部分申請地上權設定地上權…登記時，應提出位置圖。」即明。另地上權人設定地上權之位置如未經測量並登記於土地登記簿，其所設定之範圍如何，應就各契約，並考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定（司法院（72）廳民一字第0119號解釋可資參照）。次查，被上訴人主張系爭地上權於設定之初並未具體測量該地上權存在位置乙節，為上訴人所不爭執，又原審依職權向苗栗縣通霄地政事務所調閱系爭地上權39年10月6日設定登記、92年12月26日訴外人霜國正移轉系爭地上權權利範圍3分之1予證人徐素琴之所有資料，其中39年設定地上權之資料因年代久遠已無法調取，另92年資料則無任何系爭地上權設定或移轉之位置圖，有卷附苗栗縣通霄地政事務所99年6月24日通地一字第0990003854號函文暨函附登記資料（見原審卷第57至
67頁）可參。堪認系爭地上權設定時，其範圍應未經測量並登記於土地登記簿，故其所設定之範圍如何，應就各契約，並考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。又如附圖所示184-B部分土地，在91年年底上訴人搭建系爭鐵皮屋前原係空地，未建有任何地上物等事實，業據證人鄭和男、徐素琴到庭證述明確（見原審卷第
200、215頁）。另系爭地上權早於39年間已設定，而原地上權人霜金水於設定當時即在系爭184地號土地上建有約66平方公尺、門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○路○○號之房屋，且上開房屋及系爭地上權（權利範圍3分之2）已由霜國正於95年間出賣予訴外人郭朝松等情，亦有臺灣新竹地方法院68年度訴字第804號、81年度訴字第626號判決及不動產買賣契約書、土地登記謄本、權利移轉契約書等附卷可證。同前所述，系爭地上權設定目的為建築房屋，原地上權人霜金水已於系爭184地號土地上建有為公路57號房屋使用，且附圖所示184-B土地部分，在91年年底前則無任何地上物存在，且上訴人復未能提出其他證據證明此特定部分土地屬系爭地上權設定之範圍，自難僅以證人徐素琴現況實際占用僅如附圖所示184-B、面積25.31平方公尺，即認該地上權於39年時所設定之內容包含此部分。準此，上訴人抗辯此部分土地經地上權人即證人徐素琴同意而有權占用云云，自不足取。
(四)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條、第821條分別定有明文。綜上所述，被上訴人郭美智為系爭175號地如附圖二方案三175-C2土地所有人，被上訴人為系爭184地號土地之共有人，上訴人所有之系爭鐵皮屋占用上開土地並無任何合法權源，則被上訴人本於所有人之物上請求權，請求上訴人拆除占用如附圖三方案三175-A2及如附圖一所示184-B之鐵皮屋，並將該部分之土地分別返還被上訴人郭美智、鄭淑靜及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。
六、被上訴人郭美智、鄭淑靜依民法第179條，請求相當於租金之不當得利部分：
(一)按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。本件上訴人所有之系爭鐵皮屋無權占有被上訴人之系爭土地，則上訴人受有使用之利益，依同法第181條規定，應返還其價額，即相當於租金數額之利益。又按土地法第97條限制約定最高限額，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1項及第96條規定之立法原意即可推知，至供營業用之房屋，承租人因承租房屋而獲得商業上利益，非一般供居用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，此有最高法院94年度第2次民事庭決議可資參照。
(二)查上訴人係將系爭鐵皮屋出租予第三人經營商業使用，業據證人徐素琴證述在卷，並經原審及本院往現場履勘無訛，有現場照片8張（見原審卷第77至80頁）足參。則上訴人占用系爭2筆土地因而獲得商業上之利益，已非一般供住居用之房屋可比，所約定之租金自不受土地法第97條規定之限制。又關於此項相當於租金之不當得利，被上訴人主張應以每年每坪5,000元計算，本院審酌上訴人前於91年、92年間分別與證人鄭和男、訴外人霜國正就系爭184地號土地一部分簽立租賃契約，以每年每坪5,000元、12,000元計算租金，另系爭175地號土地與184地號土地相毗鄰，其租金應與184地號土地相當，故被上訴人主張就上訴人無權占用系爭2筆地號土地相當於租金之不當得利，均應以每年每坪5,000元，即系爭每月每平方公尺126元計算（5,000÷12÷3.3≒126），尚屬合理。另審酌不當得利返還部分，係屬可分之金錢債權，因此郭美智請求就所有系爭175地號土地（4.43平方公尺）部分，上訴人應自取得該土地之日即98年9月4日起按月給付郭美智558元（計算式：126×4.43≒558）；及鄭淑靜請求就其所有系爭184地號土地（應有部分440分之139），上訴人應自97年12月1日起按月給付被上訴人鄭淑靜1,007元部分（計算式：126×25.31×（139/440）≒1007），均屬有據。
(三)次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率百分之5計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。準此，被上訴人請求上訴人給付之上開不當得利款項，均僅得就已遲延，即被上訴人起訴狀繕本送達上訴人之日前已到期部分（計算利息之本金金額詳如附表所示）。至起訴狀繕本送達後尚未到期之每月不當得利部分，屬將來給付之訴，此部分既尚未到期，自無遲延利息可言。另利息起算點，被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日即99年5月29日（見原審卷第38頁）起算法定遲延利息，尚無不合，逾上開部分之利息請求尚屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人主張依民法第767條、第821條、第179條規定，請求上訴人應將如附圖三方案三175-A2部分、面積
4.43平方公尺之鐵皮屋拆除，將土地返還被上訴人郭美智、如附圖一184-B部分、面積25.31平方公尺之鐵皮屋拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，並給付如主文第三項所示，相當於租金之不當得利部分，為有理由，應予准許。至被上訴人請求超逾附表所示利息部分，則無理由，應予駁回。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就被上訴人有理由部分爰分別酌定相當擔保金額，予以宣告。上開被上訴人請求有理由部分，上訴人上訴意旨仍執陳詞上訴，為無理由，應予駁回。被上訴人請求無理由部分，上訴人上訴意旨為有理由，應將原審判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，上訴人上訴一部分有理由、一部分無理由，爰依民事訴訟法第463條、第79條，判決如主文。
中華民國101年2月8日
民事庭第一庭審判長法官吳火川
法官胡景彬法官陳繼先以上正本係照本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官茆亞民中華民國101年2月8日附表：
┌─────┬────────┬───────┬───┐││本金金額│利息計算起迄日│年利率││││││├─────┼────────┼───────┼───┤│被上訴人│4,896元│自99年5月29日│5％││郭美智│（註1）│（註2）起至清│││││償日止││├─────┼────────┼───────┼───┤│被上訴人│17,964元│自97年5月29日│5％││鄭淑靜│（註3）│（註4）起至清│││││償日止││└─────┴────────┴───────┴───┘註1：自98年9月4日起至99年5月28日止，共8個月又24天。本
金金額：558元（每月相當於租金之不當得利）×（8+24/31）＝16,006元註2：自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即99年5月29日，見原審卷第38頁）起至清償日止計算法定遲延利息。
註3：自97年12月1日起至99年5月28日止，共1年5月又27天。本
金金額：1,007元（每月相當於租金之不當得利）×（17+26/31）＝17,964元註4：自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即99年5月29日，見原審卷第38頁）起至清償日止計算法定遲延利息。