裁判字號：臺灣彰化地方法院101年易字第289號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：竊佔等
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度易字第289號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林清男選任辯護人劉豐綸律師被告吳政吉上列被告因竊佔等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9365號），本院判決如下：
主文林清男犯結夥、攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑 玖月 。
吳政吉犯結夥、攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、緣林清男於民國99年間為遷葬在南投縣先人骨骸至彰化市第二公墓，遂與 陳漢吉 （已於102年3月9日死亡）至彰化市第二公墓找尋可供改葬林清男先人骨骸之風水地。嗣同年9月間某日，林清男自吳政吉及 吳麗水 處得知，位於彰化市000000000段000號、949號地號如附件測量成果圖A、B範圍所示面積共101.39平方公尺之國有土地上之「 蔡鑑 」墳墓（以下簡稱系爭墳墓、非刑法第18章之墳墓），雖覆土完整，且有完整墓碑及水泥墓庭存在，表面觀之似有埋葬遺體、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰而屬完整的墳墓，然該系爭墳墓實際並無埋葬遺體、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰，已非屬刑法第18章規定之墳墓，即有意將原屬「蔡鑑」墓地之國有土地，據為己有，作為林清男祖先骨骸遷葬地，林清男、吳政吉均預見上揭位於國有土地上「蔡鑑」墳墓雖非刑法第18章保護之墳墓，然墓碑、水泥鋪設之墓庭及覆土均很完整，仍系世俗眼光所指完整墳墓及土地上工作物，該系爭墳墓及所在土地均屬蔡鑑之後人 蔡文卿 、 蔡文榮 及 蔡文華 事實上支配使用之不動產及工作物，若任意予以挖掘、毀損並整地佔為己有，為法所不許。乃林清男、吳政吉竟共同基於意圖為自己不法利益及毀損之犯意聯絡，由林清男以新臺幣約40幾萬元委託吳政吉毀損系爭墳墓所在範圍土地上工作物（非刑法第18章保護之墳墓，即墓碑及水泥建構墓庭等物），並在原地施作林清男祖先之墳墓風水，吳政吉遂先僱用與其有犯意聯絡之 柯志中 （未經偵查起訴）及不知情成年工人數人，分持客觀上可為兇器使用之金屬製圓鍬、十字鎬等物，自99年10月間某日起，先由吳政吉在場指揮監督有犯意聯絡之柯志中及不知情成年工人數人在附件測量成果圖A、B範圍所示面積共101.39平方公尺國有土地內開挖除去「蔡鑑」墳墓之覆土，著手竊佔行為，並毀損丟棄墓碑及水泥建構之墓庭等物，足生損害於蔡鑑之後人蔡文卿、蔡文榮及蔡文華等人後，林清男復與吳政吉承前竊占犯意，接續指示吳政吉可在系爭墳墓所在土地興建新墳，吳政吉復僱與其有竊占犯意聯絡之吳麗水（未經偵查起訴）、柯志中，至現場施作林清男之祖墳，吳政吉、柯志中遂與吳麗水及不知情工人數人，共同接續在現場施作清男祖墳，迄同年12月31日始興建完成「 林公 佳城」祖墳，並埋葬空骨灰罈在墓穴內，而竊佔完成附件測量成果圖A、B範圍所示，原由「蔡鑑」後人蔡文卿、蔡文榮及蔡文華等人占有之國有土地101.39平方公尺。嗣經蔡鑑後代子孫蔡文卿發覺，報警查獲。
二、案經蔡文卿訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，被告、選任辯護人於本院準備程序時表示無意見，同意有證據能力，且被告、選任辯護人及檢察官於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、訊之被告林清男、吳政吉固不否認未經彰化市公所許可，亦未經「蔡鑑」後代同意，即於上揭時、地，掘除「蔡鑑」墳墓，新建「 林公佳城 」墳墓之事實，惟皆矢口否認有何犯罪故意，均辯稱：彰化縣彰化市第二公墓不須申請埋葬許可，渠等不知道新建墳墓要申請，「蔡鑑」墳墓是空墓，第二公墓的空墓，何人都可使用云云。惟查:
（一）被告林清男遲至99年12月31日始完成「林公佳城」新墳，惟該新建墳墓只放空骨灰罈之情，業據被告林清男於本院 陳明 在卷（本院卷第131頁反面、第25頁正面）。次查，被告林清男所蓋「林公佳城」新墳，所在地位於國有彰化市○○段○○○○○○○號土地編號A、B範圍，面積共101.39平方公尺之情，亦據本院會同地政單位會勘屬實，有勘驗筆錄、彰化地政事務所101年9月17日彰地三字第0000000000號函附複丈成果圖及彰化市○○段○○○○○○○號土地登記謄本附卷足稽（本院卷第90頁、第94至95頁、第55至56頁）。
（二）系爭墳墓在99年4月8日之前，均由「蔡鑑」之後人蔡文卿、蔡文華及蔡文榮掃墓之情，業據證人蔡文華及蔡文榮於檢察官偵查中結證明確，且系爭墳墓在被告等人挖掘前，有重新用土覆蓋，看起來像裡面有埋東西的墳墓，表面上看起來是很完整的墳墓之情，亦據證人吳麗水於本院審理時證述屬實（本院卷第129頁反面、第130頁反面）； 再衡 以被告林清男在檢察官偵查中及本院審理時供稱「我到該墓地時土石無發掘痕跡，都是完整尚未發掘，是被告吳政吉要整地時，才開掘墳墓（100年他字第1415號卷第56頁反面），..我去看的時候墓地還是很完整，還沒有被開挖，那時候我不知裡面有沒有骨頭（本院卷第24頁反面）」等語，及證人陳漢吉於本院審理時證稱「該『蔡鑑』系爭墳墓須經開挖，始能知悉有無埋葬骨骸（本院卷第132頁正反面）」等語，均核與證人柯志中於本院審理時稱「蔡文卿每年都請 伊至 系爭墳墓割草（本院卷第227頁反面）」，及卷附99年10月14日所拍照片顯示「蔡鑑」墳墓之墓碑及水泥建構墓庭完整，墳墓之覆土有新開挖之新土外翻痕跡等情（即100年他字1415號卷第15頁至16頁照片編號2至4，泥土顏色較深且看起來較潮溼部分），互相印證。在在證明，位於彰化市00000000段000號、949號地號如附件測量成果圖A、B範圍所示面積共101.39平方公尺之國有土地上之「蔡鑑」墳墓，在99年10月遭被告等人開挖前，有完整墓碑及水泥墓庭與覆土存在，表面觀之似有埋葬遺體、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰，非經開挖實無從得知理面是否埋有骨骸？依世俗眼光來看，仍可認屬有人祭拜之完整墳墓（非刑法第18章保護之墳墓），根本就不是無主廢棄破毀墳墓，故不論該「蔡鑑」墳墓覆土內有無埋葬遺體、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰，被告等人擅將「蔡鑑」墳墓之覆土開挖、並將墓碑及水泥墓庭等工作物毀棄、損壞，以整地之名將之夷為平地，並由被告吳政吉僱人強行在原址興建被告林清男指示之「 林氏 佳城」新墳，其等有毀損他人物之故意及為自己不法利益之意圖，殊堪認定，故被告林清男、吳政吉所謂無毀損故意及不法意圖云云，顯屬卸責之詞。又不論被告二人是否知悉該「蔡鑑」墳墓覆土內有無骨骸，從該「蔡鑑」墳墓表面觀之，足認屬完整墳墓，仍由「蔡鑑」之後人占有使用，被告二人既知該「蔡鑑」墳墓位於國有土地上，早為「蔡鑑」之後人先行占有使用，只因被告二人想利用該地興建「林氏佳城」新墳，即在無執行名義下，以私力擅自毀損「蔡鑑」墳墓之墓碑及水泥墓庭等工作物，排除「蔡鑑」後人對國有土地之占有使用，則被告二人對該行為將毀損他人工作物，並排除「蔡鑑」後人對該國有土地之占有，並建立新的支配持有關係，可遂行竊佔行為，早為其等預見，且被告二人並本此預見實施行為，嗣果真損及「蔡鑑」後人共有之蔡鑑墳墓上墓碑及墓庭等水泥工作物，並順利排除「蔡鑑」後人對國有土地之占有，建立新的占有關係，並不違背其等本意，其等有毀損及竊佔不確定故意，由此可見，故其等主張「只要是第二公墓土地上之空墳，即可自由使用，並無犯罪故意」云云，顯屬卸責之詞。
（三）上揭「蔡鑑」墳墓，並非刑法第18章所指墳墓:⑴系爭「蔡鑑」墳墓內並無遺骨、遺灰等物，業據開挖時在
場見聞證人吳麗水、陳漢吉、柯志中及 李子健 等人於檢察官偵查中具證述綦詳，且證人陳漢吉於本院審理時亦證稱「開挖墳墓的結果，看到什麼都沒有（本院卷第132頁反面）」；再衡以證人蔡文卿於本院審理時證稱「99年11月間，柯志中打電話給我堂弟蔡文榮說你們祖先墳墓被人竊佔，你們要趕快處理，我堂弟蔡文榮跟我說祖先的墓被人偷走了，我認為這是不可能的，我說反正清明快到了，我們清明去看就知道了，在100年4月5日後，我跟蔡文榮、蔡文華等人去掃墓，一到現場發現是別人的墳墓，也就是約5個前，有人通知有人偷了我們祖先的墳墓，約5個月後我們才去查證有無此事，我在100年4月20日至卦山派出所報警，也就是當天查證結果發現祖墳被偷（本院卷第135頁反面）」等語，核與證人柯志中於檢察官偵查中及本院審理時證稱「阿水他們挖蔡家墳墓時，我就已經在場，我告訴他們該墳墓是有人的，他們告訴我屍骨早就遷走了，他們挖到骨灰罐時，我看到骨灰罐是空的，我有打電話給蔡姓家屬，但照理說祖先墳墓被人開挖，家屬應該很緊張會馬上處理，但對方在電中好像不太在意（以上見100年他字第1415號卷第174頁）..我每年幫蔡文卿割祖墳的草，我於挖掘蔡家墳墓時看到裡面沒有骨頭的隔天，就打電話給蔡文卿或他哥哥，說你的墳墓沒有骨頭別人要做了，看你們要不要過來，結果他們沒有過來（本院卷第227頁）」等語，互核一致，足認系爭「蔡鑑」墳墓內應無遺骨、遺灰等物，蓋常人只要耳聞埋有祖先遺骨之祖墳被盜挖，不待報警即會急忙至場查看，豈可能拖延數月均不處理，反要拖到清明掃墓時，始至現場查證之理？茲「蔡鑑」之後人蔡文榮及蔡文卿等人，於證人話告知祖先墳墓遭盜挖時，竟如此冷靜，不馬上處理。足徵，上揭「蔡鑑」墳墓內應未埋葬屍體、遺骨、遺髮、殮物，或火化之遺灰，故後代子孫於聽聞祖墳被盜挖時，猶能如此冷靜。
⑵刑法所保護之墳墓，如原無遺骨、遺灰等物，或僅刻柱、
點血、埋葬，未藏有屍體、遺骨、遺髮、殮物，或火化之遺灰者，雖世俗目為墳墓，亦非本罪所指之墳墓（最高法院28年上字2807號判例、86年台上字60號判決意旨、院1021解釋參照），茲「蔡鑑」墳墓內並無遺骨、遺灰等物，尚難認為係刑法第18章所保護之墳墓。惟因該「蔡鑑」墳墓之墓碑及水泥建構墓庭完整，且密切附著於土地，繼續存在，仍屬「蔡鑑」後代蔡文卿、蔡文榮及蔡文華共有之財產及土地上工作物，有獨立使用價值，當然可為刑法第354條保護之客體。
（四）本件被告林清男指示被告吳政吉毀損蔡鑑墳墓之墓碑及水泥建構墓庭，被告吳政吉遂指揮有犯意聯絡之柯志中及不知情工人數人分持金屬製圓鍬及十字鎬等兇器毀損「蔡鑑」墳墓上之墓碑及水泥建構墓庭等土地上工作物:
⑴經查，證人柯志中於本院審理時稱「『蔡鑑』之後人蔡文
卿、蔡文華及蔡文榮於本案發生前，均會請伊前往除草方便掃墓（100年他字1415號卷第173頁），..我有拿圓鍬去挖蔡家祖墳，..工人用大槌敲壞墓碑及墓庭等水泥工作物，我把敲壞的東西清走，是吳政吉叫我去施工，吳政吉在現場監工並指揮我們施工（本院卷第226頁正反面）..林清男叫我們工作，把原來的墳墓拆掉（本院卷第227頁正面）」等語，足徵，證人柯志中於案發前，早知受僱破壞挖掘之「蔡鑑」墳墓及所在地，一直均由蔡鑑之後人占有使用，竟於被告林清男指示被告吳政吉毀損時，被告吳政吉再指示證人柯志中實施毀損時，在場共同實施毀損及著手竊佔行為，故被告林清男、吳政吉與證人柯志中就上揭使用圓鍬及十字鎬毀損及竊佔行為，彼此均有直接或間接犯意聯絡。
⑵再衡以被告林清男於本院審理時稱「我知道吳政吉要開挖
蔡家墳墓，要使用如圓鍬及十字鎬等物，因為要敲掉水泥，工具要夠硬（本院卷第213頁反面），我跟吳政吉說請他們開挖蔡鑑墳墓土地作風水（本院卷第213頁）」，且被告吳政吉於本院審理時亦稱「工人用圓鍬及十字鎬把蔡鑑墳墓之墓碑及墓庭敲壞（本院卷第194頁）」，及卷附照片（100年他字1415號卷第15頁）顯示現場有圓鍬及十字鎬，「蔡鑑」墳墓除覆土外，均係水泥所建構，足徵，本件非用圓鍬及十字鎬實無法毀損蔡鑑墳墓上之墓碑及墓庭等水泥工作物。
⑶綜上，本件係由被告林清男指示被告吳政吉請知情之柯志
中及不知情工人等分持金屬製圓鍬及十字鎬或大槌等堅硬物質破壞「蔡鑑」墳墓之水泥工作物，著手竊佔行為，殊堪認定。
（五）「蔡鑑」墳墓遭毀損後，被告吳政吉復受被告林清男指示，由被告吳政吉叫知情之吳麗水及柯志中，與不知情工人數人，接續在附件測量成果圖A、B範圍所示面積共101.39平方公尺之國有土地現場，替被告林清男施作「林公佳城」新墳:
⑴被告林清男於本院審理時稱「我為了遷葬祖先才選上這
塊地，陳漢吉於99年10月間帶我去第二公墓選地，選地時現場有吳政吉及吳麗水，吳麗水跟我說墓地是空的可以做風水，吳政吉說這個地方已經沒有骨骸，我請吳政吉及吳麗水開挖這塊地做風水..隔了兩三天陳漢吉帶我去墳墓就已經開挖完畢了，吳政吉及吳麗水跟我說墓地已經整地完成可以做了..吳政吉說要40幾萬元才能做風水，然後吳政吉開始動工，動工期間我到現場巡視，柯志中在現場挑磚頭挖墓地後面的土（本院卷第213頁）..吳政吉及吳麗水介紹墓地給我，我委託吳政吉及吳麗水去施作風水（本院卷第131頁反面）」等語，均核與證人柯志中於本院審理時稱「吳政吉叫我去現場施工，吳政吉在現場指揮及監工，（本院卷第226頁反面），我有參與他字卷第21頁林公佳城風水之施作，被告林清男叫我們工作，把原來的墳墓拆掉（本院卷第227頁正面）」等語，及證人吳麗水於本院審理時證稱「被告吳政吉叫我去施作墳墓，我向被告吳政吉討工錢，動工興建了差不多一個墳墓才完工，動工期間被告林清男有至場場看我們做工，拿點心給我們吃，被告吳政吉也有在場施作，墳墓完工時，被告林清男拿一個金甕放進墳墓裡祭拜，當時我、被告林清男、被告吳政吉及工人都在場（本院卷第130頁正反面、第131頁正面）」等語，互相一致。
且被告吳政吉於警詢及本院審理時均不否認「以41萬元向林清男承包本案林清男祖先墳墓風水（100年他字第1415號卷第7頁反面、本院卷第231頁正面）」之情。足徵，被告林清男指示被告吳政吉及證人吳麗水要在系爭墳墓所在地新建祖墳後，經被告吳政吉毀損「蔡鑑」墳墓後，被告吳政吉復僱知情之吳麗水及柯志中，與不知情工人數人，接續在附件測量成果圖A、B範圍所示面積共
101.39平方公尺之國有土地現場，共同替被告林清男施作「林公佳城」新墳。
⑵證人吳麗水於警詢、檢察官偵查中及本院審理時稱「我
於約8年前，在彰化市第二公墓親眼看到往生者蔡鑑之骨灰罈被十多個人遷走，（100年他字第1415號卷第11頁反面）；當時我有看到有人將該墓內之屍骨撿走，當時我們有向他們要那塊墓地，當時有一個人說『也許他們還要用這地』，被告吳政吉知道該墓地被遷走，公墓照理說不行買賣，但私底下墓主家屬也有私自在遷走屍骨時，轉讓墓地之情形（100年他字第1415號卷第45頁反面至第46頁正面）；工錢是被告林清男交給被告吳政吉，再由被告吳政吉轉交給我（本院卷第131頁反面）」等語，足徵，證人吳麗水早知悉彰化市第二公墓，有原墓主將墳內之屍骨撿走後仍繼續占用原墓地，不讓他人使用之情。
⑶再衡以被告吳政吉於99年10月請工人開挖前，蔡鑑墓地
有完整墓碑及水泥墓庭與覆土存在，表面觀之似有埋葬遺體、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰，非經開挖無從得知理面有無埋葬骨骸，且證人吳麗水亦知該情，已如前述（見本判決理由欄二（二））；及證人陳漢吉於本院審理時復稱「開挖蔡鑑墳墓當天，林清男、吳政吉及吳麗水在場，時間一到就由吳政吉的工人開挖（本院卷第
132頁反面）」等語；且99年10月14日開挖蔡鑑墳墓時，證人吳麗水係受被告吳政吉通知，始至系爭墳墓現場，見證蔡鑑墳墓屍骨已經遷走之情，亦據證人吳麗水於警詢陳明，並有照片附卷足稽等情（100年他字第1415號卷第11頁反面、第20頁）。 益徵 ，證人吳麗水受被告吳政吉指示，至現場施作被告林清男祖墳時，證人吳麗水早知悉蔡鑑之後人仍繼續占有蔡鑑墳墓所在國有地，嗣被告林清男指示被告吳政吉找知情之柯志中及不知情工人強行拆除蔡鑑墳墓後，再由被告吳政吉僱用知情之證人吳麗水在原蔡鑑墳墓所在國有地繼續施作被告林清男祖先墳墓風水。
⑷茲證人柯志中於案發前，早知受僱破壞挖掘之「蔡鑑」
墳墓及所在地，一直均由蔡鑑之後人占有使用，仍受被告林清男及吳政吉指示實施毀損行為，嗣並參與被告林清男祖墳之興建，已如前述（本判決理由欄二（四）⑴）。故證人柯志中嗣復與知悉上情之證人吳麗水，及被告吳政吉繼續在原址，替被告林清男施作「林公佳城」新墳，則證人柯志中及吳麗水均知所為係在破壞「蔡鑑」後人對國有公墓用地之支配持有關係，並在原址重新建立新的支配持有關係，其等有竊占犯意聯絡，即堪認定。
（六）被告二人曲解公墓使用規範，並無礙於其等有毀損及竊佔故意:
⑴埋葬屍體，應於公墓內為之，骨灰或起掘之骨骸除本條
例另有規定外，應存放骨灰骸存放設施或火化處理，殯葬管理條例第70條定有明文，如果要將南投的骨骸揀到彰化市第二公墓埋葬的話，彰化市公所不准；彰化市第二公墓沒有禁葬，往生者要埋葬在彰化市第二公墓不須申請埋葬許可，但要向彰化市公所民政課申請使用埋葬證明，彰化市公所核發埋葬證明給申請人後，申請人就可以依照申請書挑選要埋的地方埋葬往生者；至於往生者已埋葬在第二公墓某墓穴，要撿骨到第二公墓其他墓穴做風水改葬，彰化市公所嚴格禁止此行為，除非該往生者是要撿骨後移靈至靈骨塔或彰化市第二公墓以外之其他公墓，彰化市公所才會核發遷葬證明讓他撿骨離開之情，業據證人 吳國潤 即彰化市公所民政課職員於本院審理時結證屬實（本院卷第134頁）。足徵，被告林清男要將先人骨骸自南投縣遷葬至彰化市第二公墓改葬，彰化市公所根本就不可能違法准許。
⑵次按，刑法第320條第2項「竊佔他人之不動產」，係指
在他人不知之間占有他人之不動產而言。他人二字包括所有人、占有人在內（最高法院24年總會決議參照），茲被告二人既知「蔡鑑」墳墓，表面觀之，屬完整墳墓，且被告二人亦知該「蔡鑑」墳墓位於國有土地上，早為「蔡鑑」之後人占有使用，已如前述。被告二人只因想利用該地興建「林氏佳城」新墳，即在無執行名義下，以私力擅自毀損「蔡鑑」墳墓上之水泥工作物，並排除「蔡鑑」後人對該國有土地之占有支配，建立自己新的支配關係，被告二人不可能不知法律禁止此種弱肉強食行為，揆諸上揭最高法院決議意旨，難認被告二人無毀損及竊占故意。
⑶末按，刑法第16條規定不得因不知法律而免除刑事責任
，此所謂法律之不知，專指刑罰法令而言，至其他法律(如民事法律、行政法)之不知或誤認，而與犯罪構成要件攸關者，則為是否阻卻故意範疇（最高法院87年台上第3244號判決意旨參照），縱認被告二人對殯葬管理條例有所誤認，且被告吳政吉曾書立保證蔡鑑墳內骨骸已遭遷走之切結書給被告林清男收執（100年他字1415號卷第13頁），但蔡鑑之後人對系爭墳墓所在國有土地之占有及地上物權利，及彰化市公所對所管理之第二公墓土地，仍受民法占有及所有權規範之保護。該等民法保護私權之規範，從來都不會因被告二人誤解殯葬管理條例或其他行政規章，即對被告二人自動失效，被告二人仍有遵守民法不侵犯他人私權之義務。從而，縱認被告二人誤解殯葬管理條例及第二公墓管理規範之意義，且蔡鑑墳墓內已無骨骸，亦絕不可能得到「只要誤解公墓管理行政法規，被告二人可無視民法對彰化市公所管理國有土地及蔡鑑後人財產權與占有之保護，恣意毀損蔡鑑後人在占有土地上之工作物；亦不須任何人同意，可用實力任意破壞排除管理人彰化市公所或原占有人對占有管理不動產之支配持有關係，由被告二人自行建立新的支配持有關係」之結論。蓋若認被告二人之詭辯可採，則任何誤解彰化市第二公墓管理規範之人，均可以被告林清男指示被告吳政吉所建「林公佳城」新墳未埋屍骨，係屬空墳，只要我喜歡，就可以任意破壞拆除，以實力據為己用，準此，法律秩序豈不蕩然無存？從而，縱認被告二人對彰化市第二公墓管理行政規範有所誤解，亦不影響被告二人對於所為仍構成刑事犯罪之違法性認識。且被告二人均知所為已違反民法保障私權意旨，構成民事不法，卻仍執意以私力遂行私欲，毀損蔡鑑後人土地上工作物之權利，完全排除彰化市公所及蔡鑑後人對國有土地之支配管理權能，被告二人對所為構成毀損及竊佔犯罪之故意認識內容，並不因被告二人藉口誤解公墓管理規範，而不存在。從而，被告二人謂誤解行政管理規範遂影響其等對於犯罪事實之認識，應認被告二人無犯罪故意云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
（七）綜上，被告林清男、吳政吉於實施毀損著手竊佔行為之初，有共同攜帶兄器毀損蔡鑑後人管領蔡鑑墳墓上水泥工作物之情；嗣接續實施竊占行為期間，又由有犯意聯絡之被告吳政吉、證人吳麗水及柯志中共同分擔實施之情，均堪認定。故被告林清男、吳政吉所辯，不外卸責之詞，不足採信，被告二人犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑:
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上5253號判例參照）。茲被告吳政吉實施毀損蔡鑑墳墓上水泥工作物著手竊佔行為時，係使用可敲壞水泥工作物之堅硬圓鍬及十字鎬，足徵，該等器具顯為具有危險性之兇器。又刑法分則或刑事特別法中規定之結夥二人或結夥三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場分擔實施犯罪之人為限，而不包括同謀共同正犯在內。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜犯罪行為之人不及三人，縱加上同謀共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施強盜行為之人不及三人，固不成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，然基於共同正犯在共同意思之範圍內，應對其他共犯之行為負責之法理，仍應成立結夥三人以上竊盜罪（同旨見最高法院93年台上553號判決意旨）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字2135號判例）。刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例）。復按，竊佔罪雖為即成犯，惟本案竊佔之國有土地範圍高達101.39平方公尺，且據證人吳麗水及被告吳政吉所稱「被告林清男之祖墳風水動工約1個才完工（本院卷第131頁、第194頁）」，足徵，要將該範圍之國有土地全部置於實力支配下，顯非一朝一夕即能完成，非接續數日或一個月期間，無法完成竊佔行為，故應以被告林清男於本院所稱「99年12月31日由被告吳政吉及證人吳麗水簽立卷附切結書之日（本院卷第131頁反面）」，為整個竊佔行為完成日。
（二）被告林清男及吳政吉未經蔡鑑後人及管理單位彰化市公所同意，擅自將如附件測量成果圖A、B範圍所示面積共101.39平方公尺之國有土地上「蔡鑑」墳墓上土地工作物開挖建立新墳佔葬他人土地，係犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪。被告林清男、吳政吉二人自99年10月某日開始毀損「蔡鑑」墳墓上土地工作物，迄同年12月31日始完全將附件測量成果圖A、B範圍所示面積共101.39平方公尺之國有土地占為己有，其時間、地點緊密相接，並基於同一犯罪意念接續為之，為接續犯，應僅有一個竊佔行為。被告林清男及吳政吉於著手接續實施竊佔行為之初，係由被告吳政吉叫證人柯志中，與無犯意聯之數名工人，共同持金屬製圓鍬、十字鎬等兇器開挖蔡鑑墳墓並毀損「蔡鑑」墳墓上土地工作物，為其行為手段；嗣被告林清男及吳政吉嗣於接續實施竊佔行為期間，復由被告吳政吉僱用證人柯志中與吳麗水共同實施興建新墳之竊佔行為，並由被告吳政吉、柯志中及吳麗水共同在場實施竊占行為。雖被告林清男未親自持圓鍬、十字鎬等兇器為開挖破壞行為，亦未親自在場實施行為，惟因共犯須對全部犯罪事實負責，且嗣接續在場實施竊佔行為之共犯確有三人，故被告林清男均須對全部事實負共犯之責。茲被告林清男、吳政吉於實施接續竊佔行為過程中，共犯分別有攜帶兇器毀損他人之物及結夥三人之情形，故被告林清男及吳政吉所為係犯刑法第321條第1項第1項第4款、第3款之結夥、攜帶兇器竊盜罪，及刑法第354條毀損一般物品罪，被告林清男、吳政吉於接續實施竊佔行為中，就攜帶兇器及實施毀損行為部分，與證人柯志中有直接或間接犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林清男、吳政吉於接續實施竊佔行為中，有結夥三人以上實施情節部分，與證人柯志中及張麗水有直接或間接犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。至於被告林清男、吳政吉於實施上揭犯行時，有利用不知情成年工人之情，此部分為間接正犯行為。被告林清男、吳政吉就所犯刑法第321條第1項第1項第4款、第3款之結夥、攜帶兇器竊盜罪，及刑法第354條毀損一般物品罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重處斷，論以刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥、攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告二人此部分犯行，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
（三）爰審酌被告林清男、吳政吉藉口誤解行政法規，隨意毀損蔡鑑後人管領支配之蔡鑑墳墓之墓碑、水泥建構墓庭等工作物，竊佔國有地，迄未與被害人達成和解，且上開系爭墳墓所在土地，仍在被告林清男實力支配下，迄未返還管理單位，被告林清男為最後受利者，犯罪情節較重，而被告吳政吉係貪圖報酬為本案犯行，情節較輕，及被告二人事後均一再否認犯行，飾詞推卸責任，態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第2項、第1項、第321條第1項第4款、第3款、第354條、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第三庭法官陳義忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年6月28日
書記官林曉汾中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。