裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1048號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：竊佔等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
102年度上易字第1048號上訴人即被告 林清男 選任辯護人 陳鴻謀 律師上訴人即被告 吳政吉 選任辯護人 張慶達 律師上列上訴人等因竊佔等案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第289號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第9365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林清男共同犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
吳政吉共同犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、緣林清男於民國99年間為遷葬在南投縣先人骨骸至彰化縣彰化市第二公墓（下稱彰化市第二公墓），遂與陳○○（已於102年3月9日死亡）至彰化市第二公墓找尋可供改葬林清男先人骨骸之風水地。嗣同年9月間某日，林清男自吳政吉及吳○○處得知，位於彰化市第二公墓內之彰化縣○○市○○段000號、000號地號如附件複丈成果圖編號A、B所示面積共
101.39平方公尺之國有土地上之「蔡Ｏ」墳墓（以下簡稱系爭墳墓、非刑法第18章之墳墓），雖覆土完整，且有完整墓碑及水泥墓庭，表面觀之似有埋葬遺體、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰而屬完整的墳墓，然系爭墳墓實際並無埋葬遺體、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰，已非屬刑法第18章規定之墳墓，而林清男、吳政吉均知上揭位於國有土地上「蔡Ｏ」墳墓雖非刑法第18章保護之墳墓，然渠等仍應檢具相關證明文件向彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）申請埋葬核可後，始得使用系爭墓地，乃林清男、吳政吉竟共同基於意圖為自己不法利益之竊佔之犯意聯絡，未檢具相關證明文件向彰化縣彰化市公所申請埋葬核可，即於99年10月間某日將如附件複丈成果圖編號A、B所示面積共101.39平方公尺之國有土地，據為己有，做為林清男祖先骨骸遷葬地，之後林清男復僱用吳政吉在系爭墓地上興建新墳，迄同年12月31日興建完成「 林公 ＯＯ」祖墳，並埋葬空骨灰罈在墓穴內。嗣經蔡鑑後代子孫蔡ＯＯ於100年4月20日下午13時前往「蔡Ｏ」之墳墓掃墓時，發現「蔡Ｏ」之墓地已遭他人興建「林公ＯＯ」祖墳，始報警查獲。
二、案經蔡ＯＯ訴由彰化縣警察局彰化分局函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人吳○○、陳○○、柯ＯＯ、李ＯＯ等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告林清男、吳政吉（下稱被告林清男、吳政吉）及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
二、次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是原審囑託彰化縣彰化地政事務所就系爭墓地所在位置繪製後所函復之101年9月17日彰地三字第0000000000號函附複丈成果圖，經彰化縣彰化地政事務所測量員測量後，所出具之複丈成果圖，係測量機關就鑑定之經過及結果所為之書面報告，則依法自不受刑事訴訟法第159條第1項及同法第158條之3之限制，依法自有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。經查，卷附之土地建物查詢資料、彰化縣彰化市地籍圖查詢資料，本係由彰化縣彰化地政事務所依法登記其轄區內土地之所有權人之相關資料，而將該等相關資料詳為記載。其記載不具有個案性質，非為訴訟上之特定目的而製作，且並無顯不可信之情況，故上開證據自均具有證據能力。
四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案「蔡Ｏ」之墳墓及開挖該墳墓時所拍攝之場照片暨被告林清男之祖墳「林公ＯＯ」之照片共17幀（見他字卷第15至23頁），該照片內容係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用。
貳、實體部分：
一、訊據被告林清男、吳政吉固不否認未經彰化縣彰化市公所許可，即於上揭時、地，挖除「蔡Ｏ」墳墓，新建「林公ＯＯ」墳墓之事實，惟均矢口否認有何竊佔犯意，均辯稱：彰化縣彰化市第二公墓不須申請埋葬許可，渠等不知道新建墳墓要申請，「蔡Ｏ」之墳墓係空墓，第二公墓之空墓任何人均可使用云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告林清男、吳政吉2人於99年12月31日始完成「林公ＯＯ」
新墳，惟該新建墳墓只放空骨灰罈等情，業據被告林清男於原審 陳明 在卷（見原審卷第131頁反面、第25頁）。而被告林清男、吳政吉所建之「林公ＯＯ」新墳，係位於國有彰化縣○○市○○段000○000號地號如附件複丈成果圖編號A、B，面積共101.39平方公尺，亦據原審會同彰化縣彰化地政事務所測量員會勘屬實，此有勘驗筆錄、彰化地政事務所101年9月17日彰地三字第0000000000號函附複丈成果圖及彰化縣○○市○○段000○000號地號土地之土地建物查詢資料附卷足稽（見原審卷第90頁、第94至95頁、第55至56頁）。
㈡關於認定上揭「蔡Ｏ」墳墓，並非刑法第18章所指墳墓之理由：
⒈證人吳○○之證述如下：
⑴證人吳○○於偵訊證稱：（問：林〈按即被告林清男，下同〉與
吳〈按即被告吳政吉，下同〉至彰化市第二公墓找墓地時，是否知 悉林 之祖先現埋入之彰化市第二公墓墓地，前墓主為何人及屍骨是否尚在墳墓？）這墓地在10年前，約有7、8人撿骨，當時我與其及同事在該墓地旁是從事做墓，當時有看到該7、8人將墓內之屍骨撿走，當時他們是以塑膠袋將屍骨裝著帶走，當時我們有向他們要那塊墓地，因為那是公墓，只要有屍骨遷走，就可以再利用該墓地，當時有一個人說，也許他們還要用這地，他們有留電話給我們，但是後來聯絡到最後，也不了了之，而已經10多年了，電話我也忘了。（問：所以你可以確定，林及吳找到那塊墓地已經是空墓地？）是，所以我們還拍照存證。（問：看到該墓地屍骨遭遷走時，那群人有無帶鋤頭等工具，且是否從挖掘墳墓開始做起？）有，他們有帶鋤頭等工具，當時我們已經在旁的墓地工作，之後他們才過來挖墳墓。（問：當時有無注意到有人向墓主請示可否挖掘之類的動作？）當時有看到他們有拜拜。（問：當時是上午或是下午？）早上。（問：是否知悉吳如何找到該墓地？）該墓地被遷走時，吳已經知悉，且與遷走墳墓有聯絡過，要買該墓地。（問：公墓之地可以買賣？）照理說是不行，但私底下，墓主家屬也有私自在遷走屍骨時，轉讓墓地之情形等語（見他字卷第45頁反面）。
⑵證人吳○○於102年1月18日原審審理時證稱：（問：你主要的
工作為何？）做風水的。（問：你何時見過林清男？）約2、3年前，正確時間我忘記了。（問：那時候是何人介紹才認識？）透過做風水的老闆吳政吉才認識的。（問：當初吳政吉找你做何事？）要找墓地。（問：你與何處找墓地？）彰化市第二公墓。（問：你有無找到墓地？）本案做好的墓地。（問：你去看墓地時，該墓地狀況為何？）這塊地十年前我在做風水的時候，就有人去撿骨撿完了，我有看到撿骨的情形。（問：你是在幾年的時候看到本案的墓地已經撿骨完畢？）約90年初。（問：你在90年初看到本案的墳墓已經撿完骨了，撿完骨之後該撿完骨的墳墓有無重新用泥土把該撿完骨的墳墓覆蓋起來，使得該撿完骨的墳墓看起來好像是從來沒有被挖過的墳墓？）撿骨的人有重新把墳墓重新用土覆蓋，看起來就像裡面有埋東西的墳墓。（問：你說十年前你有看到他字卷第21頁照片所示的地方〈亦即原審卷第95頁複丈成果圖所示A、B範圍〉墓主已經把骨頭撿走了，那時候吳政吉有無在場看到？）吳政吉當時並不在場，只有我跟工人有看到。（問：你與吳政吉去看該墓地的時候有無撿骨撿完？）已經確定撿完了，尤其這塊地撿骨完之後，我還有跟我不知道的人說要這塊地，後來該人還有留電話給我，電話忘記了，我有跟該留電話給我的人聯絡，該人就是不將墓地給我。（問：你99年10月份去看墓地時有無拍照？）吳政吉有拍照。（問：〈請 鈞院 提示他字卷第15頁至20頁照片〉該照片是何人照的？）吳政吉拍的。（問：〈提示他字卷第20頁照片〉該照片上的二個人為何人？）那是我跟吳政吉照的。（問：〈請鈞院提示他字卷第13頁切結書〉這是否你簽的？）對，我是見證人。（問：你當初簽切結書的目的為何？）要證明墓地已經空了我們才下去做。（問：該切結書是否林清男要你們切結的？）是的。（問：林清男為何要你們切結？）要我們保證施作的墓地是空墳。（問：一般撿骨後墓碑是否會拆除？）有的會，有的不會。（問：情形為何？）有些地理師有些會，有些不會。（問：撿骨後墓碑是否還有作用？）沒有。（問：一塊墓地埋葬之後，有無經過撿骨外觀上看得出來嗎？）看不出來。（問：本件你十年前就知道有這塊墓地，原墓主也檢完骨，且你還有向原墓主要那塊墓地，為何事隔多年才會同吳政吉建議林清男使用那塊墓地？）我是跟撿骨的要電話，我有跟撿骨頭的聯絡，撿骨頭的說那塊地要留下來，如果沒有用的話才要留給我。這中間我有跟撿骨頭的聯絡2、3年，他都不同意，我要用錢買他也不要賣，後來都接洽沒有結果，也不聯絡了，後來經過很久後，看到這塊地沒有人在使用，剛好林清男要找地，我才帶他去看這塊地。（問：你與吳政吉帶林清男去看那塊墓地的時候，你們是根據何點，認為這塊墓地已經沒有人使用了？）我們有親眼看到已經撿骨完了，當時我們在旁邊做。（問：你們要將原墓牌拆掉有無告訴原墓主？）沒有，只要撿骨完畢的墳墓，我們就可以自由使用。（問：在99年間是何人跟你說他字卷第21頁照片所示的地方〈亦即原審卷第95頁複丈成果圖所示A、B範圍〉，可以供你施作他字卷21頁照片所示的墳墓？）撿完骨頭的地方，任何人都可以做。（問：你是否還是堅持證稱撿完骨頭的地方任何人都可以做？）我還是堅持原來的說法。（問：林清男使用那塊墓地你們有無跟他收取費用，或幫他向管理局繳納費用？）沒有，我們只收替林清男施工的費用等語（見原審卷第127至131頁）。
⑶證人吳○○於102年5月9日原審審理時證稱：（問：〈請求提示
他字卷第13頁切結書〉為何你要在該切結書上簽名？）林清男說為了怕這塊地會有問題，林清男要我們證明這塊地沒有問題，我們就敢保證這塊地沒有問題，所以就簽切結書。（問：你那時候開挖的時候，裡面到底有無骨骸？）沒有，當時都有照相存證。（問：相片是你拍的嗎？）是我們拍的。（問：〈提示他字卷第13頁切結書〉該切結書的內容是何人寫的？）切結書是林清男拿給我簽名的，林清男拿給我簽名的時候字都已經打好了，所以切結書內容的字並不是我講給林清男聽了之後，再由林清男依照我口述內容打字之後就（給）我簽名的。（問：吳政吉拿該他字卷第13頁切結書給你簽名的時候，有無告訴你說為什麼要叫你簽切結書，你在何時何地在該切結書上簽名的？）這是林清男拿給我簽的，林清男說他怕會有麻煩，要證明這個墳墓是不是真的已經撿骨撿乾淨了，如果真的撿乾淨了，要我們幫他證明，所以叫我們簽名，該切結書是我在做風水的現場簽的，簽該份切結書有幾個人在場我忘記了，簽切結書的時間我忘記了，切結書上99年12月31日不是我寫的，我不知道是誰的字，切結書上建造人吳政吉是何人的字我不清楚何人寫的，不是我寫的，承作顯考林公ＯＯ墓的字不是我寫的，我不知道是何人寫的等語（見原審卷第192頁反面至第193頁）。
⒉證人陳○○之證述如下：
⑴證人陳○○於偵訊證稱：（問：如何幫林之祖先找到彰化市第
二公墓現在埋葬之墓地？）一開始是先到南投找，南投地區不適合，就建議他在彰化市第二公墓的畚箕湖地區找，但是畚箕湖地區沒有比較合適的墓地，當時吳有介紹現在的墓地，但當時我不太同意，因為我們要的是畚箕湖地區的風水墓地，但是畚箕湖地區沒有位置，所以他就說不然這裡有一塊地，就是現在所埋葬之地點，當天我與林都沒有看該地，就先回家，後來因為其他地方也找不到適當地方，所以我們就請吳先將該墓地之草除去，以便我們去看，當時該墓地的雜草叢生，後來我們有去看現在的墓地，我們覺得還可以用，但是我要求吳要確定是空墓地，他說是的，所以我們才同意，並要求吳簽切結書並拍照，保證該墓地空墓。（問：與林去看現在該墓地時，是否親眼所見是空墓？）有，當時我選了一個吉時破土，破土時我也在場，向下開挖，裡面沒有棺材，也沒有骨頭罐等物。（問：是否知悉原墓主遷走之因？）根據吳所言，有幾個工人，說該墓地於約7年前，就已經遷走，只有少數人來，過來將骨頭取出，就離開，那些人也曾經說只有給他們一筆錢，就可以使用該墓地。（問：與吳認識或工作來往多久？）約10幾年，但工作上只有本件等語（見他字卷第46頁）。
⑵證人陳○○於102年1月18日原審審理時證稱：（問：〈提示他字
卷第15至20頁的照片〉，你有無到過第二公墓照片所示的地方看風水？）我是風水師，我在1、2年前有到過這個地方，我受林清男的委託幫他找祖墳，林清男請我到南投市區的公墓去鑑定祖墳，後來鑑定結果不怎麼好，我建議遷葬，後來因為林清男住家在彰化，我跟林清男到彰化市第二公墓，後來遇到施作公墓的工人吳政吉，我就問吳政吉公墓有無比較好的風水地，吳政吉就帶我跟林清男就在公墓裡找，找了很久沒有滿意的，吳政吉就跟我和林清男說有一座墳墓骨頭已經遷葬了，要不要看看，合不合用，隔天我就要求吳政吉把雜草割除，割完草之後，我、吳政吉、林清男一起到照片所示的地方，吳政吉說墳墓裡面的骨頭已經遷葬，是個空墓，林清男沒有說什麼話，只問我說風水合不合用，我跟林清男說可以合用，我問吳政吉要怎麼證明骨頭已經遷葬，當天吳政吉說把墳墓挖開就可以知道裡面有沒有骨頭，我跟吳政吉和林清男說挑壹個日子來打開墳墓查看一下裡面有無骨頭，我還要求吳政吉要照相，且要簽具保證書，我才敢用，不符合的話就不能用。我挑好日子之後，就跟林清男跟吳政吉說我挑的日子，一起到墳墓查看，當時有林清男、吳政吉還有我及吳政吉的工人、吳○○，大約有6個人在場，當天林清男、吳政吉有說什麼話忘記了，時間一到就由吳政吉的工人開挖，挖的結果我當時看到什麼都沒有，只有黃土，也沒有金甕，我還要求工人東西南北向四面挖，挖了大概有一、二米深，裡面什麼都沒有，當天開挖的時候有無拍照，我忘記了。（問：你剛剛稱你跟林清男、吳政吉、吳○○及工人到他字卷第15至20頁的地方主持動土，時間多久？）時間不會超過1個小時，只是祭拜儀式就開挖，當天就開始開挖，我跟林清男就先走，留下吳政吉及他們的工人在場動工，施工很久才完工，施工完工時間還超過我選的好日子。（問：〈提示他字卷第15頁至20頁照片〉吳政吉在該處施工的結果是否原墳墓的墓碑、墓牌等都被挖掉，重新依照吳政吉或林清男的指示施作墓碑、墓牌？）施工結果原墓主的墓碑、墓牌都被挖掉，是確定該墳墓裡面沒有骨頭才把原墓主的墓碑、墓牌挖掉重做。（問：〈提示他字卷第15頁至20頁照片〉該等照片記載99年10月14日所拍，你替林清男選的破土日子是否就是99年10月14日？）我要查一下。我記不得開挖的時候有無金甕，我只記得挖很大的坑，裡面沒有骨頭。（問：林清男是如何跟吳政吉說就是要選定他字卷第15頁至20頁照片所示的墳墓，作為祖先的風水地？）吳政吉保證那塊地沒有人使用是空的墳墓，吳政吉跟林清男說確定是空的，吳政吉跟我們說好幾年前吳○○及其他人在附近工作時，有看到蔡家的子孫來那座墳撿骨移往他處，後來就要求吳政吉簽具保證書，且我也有現場查看，確定是空墳才動工。（問：吳政吉所開立的保證書，是何時開立的，內容為何？）我們現場開挖確定空墳之後，隔了幾天忘記了。（問：〈提示他字卷第13頁〉為何該切結書是99年12月31日才開立？）我挑日子破土之後確定空墳之後，我又挑了一個日子立定方向要造墳墓，那天才正式動工把原墳的東西除掉，正式開始做風水，保證書也同時開立，在還沒有過農曆年前完工的，時間大約是100年完工，我要回去看我的紀錄等語（見原審卷第132至133頁）。
⒊證人柯ＯＯ之證述如下：
⑴證人柯ＯＯ於偵訊證稱：（問：〈提示照片〉有無幫本件蔡姓家
屬為其祖先蔡Ｏ墳墓，在每年清明節清除雜草，整理墓地？）有，有幫該墓地割草，去年、前年清明節前有除過草，今年沒有，家屬有付我錢，我打電話給家屬說已經幫他們整理好墓地，他們清明節來掃墓時，打電話給我，我再去向他們收錢。（問：所以你沒有看到蔡姓墳墓被挖掘之情？）姓林家屬在做墳墓時，我有去問他們該墳墓是別人的，而他們對我說，原來的墳墓已經由家屬撿骨走了，而林姓家屬說，他們要做墳墓前，該墳墓內已經都沒有屍骨了。（問：是否知悉該蔡姓墳墓為何人所挖走？）該墳墓內早就沒有屍骨，我也是做風水的，在林姓家屬做墳墓前，挖該墳墓時，我有去問他們，而幫人家看墳墓的吳○○告訴我，該墳墓在7、8年前就由家屬將屍骨遷走，而該墳墓因為是蔭地，所以屍骨遷走後，還是回復墳墓原狀，墓碑沒拆掉。…而我在林姓家屬在該墳墓上，挖掘墓坑時，有看到挖開後，內只有空的骨灰罐，及散落的木炭，我們做風水的都知道屍骨撿走後，木炭就隨意棄於墳墓內。（問：在你幫蔡家除草期間，你知道該墳墓內已經沒有屍骨？）我不知道，是事後 阿水 他們去挖該墳墓時我有去看，他們告訴我的。他們告訴我說該墳墓屍骨已經遷走好久，而他們挖墳墓時，也有當場拍照，我有看到該墳墓內是空的，他們在挖掘到骨灰罐前，我就已經在場，我對他們說，該墳墓是有人的，他們告訴我，屍骨早就遷走了，而他們確實挖到骨灰罐時，我看到骨灰罐是空的，在他們挖到前，我都在旁看，還沒挖到骨灰罐前，我就已經看到土內已經挖出木炭，我就知道該墳墓內的屍骨已經沒有了，之後他們挖到骨灰罐後，骨灰罐的確是空的。我當天有打電話給蔡姓家屬，但照理說，祖先墳墓被人開挖，家屬應該很緊張會馬上處理，但對方在電話中，好像不太在意，之後4、5天我又到公墓，在公墓做事的人有告訴我，蔡姓家屬有來看墳墓，而他們有對蔡姓家屬說，該墳墓的屍骨早就遷走了。依我的看法，該墳墓內的屍骨應該早就遷走了，只是因為該墳墓的風水非常好，而且又是公所的土地，所以蔡家才繼續留下該墳墓的原狀，每年來掃墓。我打電話給蔡姓家屬，要他們至墓地後打電話給我，他們也都沒打電話給我等語（見他字卷第73至74頁）。
⑵證人柯ＯＯ於102年6月14日原審審理時證稱：（問：〈提示他字
卷第15頁編號二之照片〉該照片中的人，是不是你？）是我沒有錯。（問：你為何會在照片中出現？）那門風水主要是墳主每年請我割草，後來墳墓被挖走沒有工作做了，挖的時候我有去看，但該墳裡面空空的沒有骨頭。（問：你是否知道該他字卷第15頁位置所在的墳墓，是蔡ＯＯ的祖墳？）我知道，是蔡ＯＯ的祖墳沒有錯，是有人說骨頭已經被挖掉了，所以我才去現場做工，是吳政吉叫我去現場施工的，吳政吉沒有在現場挖掘，吳政吉只是在現場看而已，吳政吉是老板，吳政吉只是在現場監工而已，吳政吉沒有在現場挖掘，吳政吉只是在現場指揮我們如何施工，公墓只要骨頭被挖掉，就可以在現場施工。（問：你既然有參與把蔡ＯＯ祖墳的墓碑等物挖掉，並替林清男施作新的風水，那你為什麼還要告訴 蔡氏 子孫說祖墳被人挖掉了？）因為我每年幫蔡ＯＯ割草，我於挖掘該墳墓看到裡面沒有骨頭的隔天就打電話給不是蔡ＯＯ就是他的哥哥，說你的墳墓沒有骨頭別人要做了，看你們要不要過來，結果他們沒有過來，所以我就繼續在那裡施工。（問：你在他字卷第15頁照片所示的墳墓受吳政吉僱傭施工期間，林清男有無到現場？）有，林清男到現場去看，看到挖的墳墓裡面沒有骨頭，林清男才叫我們工作，把原來的墳墓拆掉，又在原來的地點重蓋新墳…。（問：你是不是可以確定蔡家的墳墓裡面骨頭都已經撿掉了？）我沒有看到，我99年開挖的時候我有在現場看，我看到裡面確實沒有骨頭，有一位阿水的人跟我說該墳的骨頭已經撿掉很久了，而且99年間開挖的時候我在現場看，確實裡面沒有骨頭，99年挖的時候有兩三個人在挖，該等人我不知道名字。（問：你們在拆蔡家墳墓的時候，你們這邊包括吳政吉、林清男，誰有蔡ＯＯ的電話？）只有我有蔡ＯＯ的電話，因為這門風水每年都請我鋤草。（問：你是不是有跟吳政吉或林清男說你有蔡ＯＯ的電話號碼？）沒有，但是吳政吉、林清男知道蔡家的墳墓都是由我負責割草，我才又打電話給蔡ＯＯ，我打電話給蔡ＯＯ本人的時候，吳政吉、林清男二人都不知道，吳政吉、林清男沒有叫我打電話給蔡ＯＯ，我打電話給蔡ＯＯ家族的人時，蔡ＯＯ家族的人都沒有到現場看等語（見原審卷第226至227頁）。
⒋證人李ＯＯ於偵訊證稱：（問：對於蔡Ｏ墳墓改為林公ＯＯ之事，
了解多少？改建前墳墓內屍骨有無被家屬遷葬？）之前很多年前曾經有撿過一次骨，但是是否全部屍骨都撿清，我不清楚，因為不是我處理的。（問：如何知悉蔡Ｏ墳墓曾有撿過骨？）蔡Ｏ墳墓的風水很好，之前撿骨過一次後，有很多人來問，該墳墓是否已經是空墳墓，因為有很多人想要使用該墳墓，因為該墳墓是公墓，但是蔡家還是繼續保留該墳墓，所以再次使用該墳墓就一直延下來等語（見他字卷第83頁反面）。
⒌證人吳政吉於102年5月9日原審審理時證稱：（問：〈提示他
字卷第13頁切結書〉該切結書的內容是何人寫的？）該切結書上立切結書人欄上吳政吉的簽名是我簽的，身分證字號、住址都是我簽的，切結書上其餘的吳政吉是我寫的，至於顯考林公ＯＯ墓是何人寫的我不知道，我是在林清男的棺木店簽該切結書的，我去拿訂金的時候要告訴林清男要開始施工的時候，林清男拿切結書讓我簽，林清男跟我說他怕這塊地裡面可能有骨頭，要給林清男一個保障，要保障該地裡面沒有骨骸，然後林清男就拿該白紙要我簽，林清男自動把已經打好字的切結書拿出來叫我簽，切結書內容並不是我跟林清男事先約好說要怎麼寫兩方合意後再去打字，再由我簽名的，林清男是當場拿有白紙黑字的切結書給我簽名，林清男沒有當場打切結書給我看，林清男也沒有叫我等一下說「他要去打切結書，打好之後再拿給我簽」，林清男把該切結書拿出來給我簽，我簽完之後，交還給林清男，這段期間林清男沒有離開我的視線。我到林清男的棺木店逗留了差不多半個小時，在這半個小時內林清男沒有脫離我的視線，林清男一直都跟我聊天，該切結書上99年12月31日不是我的字，我只記得我有簽名，我簽名的時候吳○○是否已經簽名了，我忘記了，我忘記寫切結書的日期是否為99年12月31日，動工開挖發生是99年10月左右，工作天於15天至30天左右就完工，這中間林清男祖先的墓碑有摔破，我有向保險公司求償，且保險公司有理賠，我忘記何時完工，該切結書我確信是在收訂金要動工前我寫給林清男的，不是完工之後才寫給林清男的，我叫 貓王 、班長、柯ＯＯ及吳○○去現場施工。（問：林清男把切結書拿給你看的時候，有無告訴你切結書的意思？）有告訴我口頭上的意思，不是文字上的意思，口頭上的意思就是要保證這塊地裡面絕對沒有骨頭。（問：你為何要簽該切結書？）我保證裡面沒有骨頭等語（見原審卷第193頁反面至第194頁）。
⒍證人蔡ＯＯ之證述如下：
⑴證人蔡ＯＯ於102年1月18日原審審理時證稱：（問：你找柯ＯＯ
替你的曾祖父蔡Ｏ的墳墓割草，是何時的事情？）大約7、8年前我跟我堂弟蔡ＯＯ、蔡ＯＯ請柯ＯＯ替我曾祖父墳墓割草。（問：你是在何時何情況下知道蔡Ｏ的墳墓被別人拿去使用？）我記得好像99年11月份，柯ＯＯ打電話告訴我堂弟蔡ＯＯ說你們祖先的墳墓被人竊佔，你們要趕快處理，我的堂弟蔡ＯＯ跟我講說我們祖先的墳墓被人偷走了，我認為這是不可能的事情，我說反正清明也快到了，我們清明去看看就知道，在100年4月5日以後我跟蔡ＯＯ、蔡ＯＯ還有我太太、蔡ＯＯ去掃墓，一到現場發現是別人的墳墓，也就是說約5個月前有人通知有人偷了我們的祖墳，約5個月後我們才去查證勘驗有無這回事，查證結果在100年4月5日之後才發現有這回事，我在100年4月20日到八卦山派出所報警也就是當天查證結果發現祖墳被偷等語（見原審卷第135頁反面）。
⑵證人蔡ＯＯ於102年5月23日原審審理時證稱：（問：在99年之
前你在彰化市第二公墓，也就是本案被竊佔之墓地所在，你是請何人幫你割祖墳的草？）是一個綽號叫水果中的人去割我們祖墳的草。（問：〈提示他字卷第38頁柯ＯＯ照片〉該人是否就是你講的水果中？）是，水果中在92、93年的時候就陸陸續續來幫我們祖墳割草。（問：照你的說法柯ＯＯ是否知道本件被挖的墳墓就是你們蔡氏子孫所有，並祭拜的墳墓？）柯ＯＯ應該知道，因為在那邊割草的人都知道，有的人為了賺割草的錢就事先去割草，我們去祭祖的時候才向我們要錢，費用大約都是2、3千元。（問：柯ＯＯ在100年清明之前有無電話告訴你說你家的祖墳被別人拿去用？）這要問我堂弟才知道，因為柯ＯＯ都是跟我堂弟蔡ＯＯ在聯繫的。（問：你何職業？）我在臺北開計程車開了10多年等語（見原審卷第209頁）。
⒎證人蔡ＯＯ於原審審理時證稱：（問：本件是怎麼發現蔡Ｏ的墳
墓被人偷走？）柯ＯＯ在3年前清明節前不久打電話給我，說你們的墳墓被人家佔去用，我說怎麼有這回事，我聽完之後就跟蔡ＯＯ說我們的墳墓被人盜走了，我說怎麼可能，我說沒有關係，等我們清明節下去南部我們再看，因為我不相信這個事情，結果我跟蔡ＯＯ、蔡ＯＯ、蔡ＯＯ的太太還有我太太掃墓，到彰化看變成別人的墳墓，當天蔡Ｏ的墳墓沒有辦法掃，但是在第二公墓還有我祖母蔡Ｏ的墓可以掃，在掃的時候有個李ＯＯ說你們的墓就是被林清男盜走，並說林清男在開棺木店，我們就去找林清男，林清男的太太說林清男被騙，是一位 仲介 騙的，當天我就跟蔡ＯＯ去八卦山派出所報案，由蔡ＯＯ代表我們做筆錄等語（見原審卷第136頁）。
⒏證人蔡ＯＯ於原審審理時證稱：（問：你在何情況下知道蔡Ｏ的
墳墓被偷走？）在清明前（詳細時間不清楚）我哥哥蔡ＯＯ跟我說祖宗的墳墓被竊佔，我說怎麼可能，我們就等我們清明要掃墓的時候再去暸解，清明以後我們去掃墓查證結果確實被竊佔，當天就去八卦山派出所報案做筆錄等語（見原審卷第137頁）。
⒐依上開證人吳○○、陳○○、柯ＯＯ、李ＯＯ、吳政吉之證述，足認
系爭「蔡Ｏ」墳墓內於99年10月間並無遺骨、遺灰等物，再衡以證人蔡ＯＯ於原審審理時證稱「99年11月間，柯ＯＯ打電話給我堂弟蔡ＯＯ說你們祖先墳墓被人竊佔，你們要趕快處理，我堂弟蔡ＯＯ跟我說祖先的墓被人偷走了，也就是約5個前，有人通知有人偷了我們祖先的墳墓，約5個月後我們才去查證有無此事」等語（見原審卷第135頁反面），核與證人蔡
ＯＯ、蔡ＯＯ於原審審理時上開證述相符，且亦核與證人柯ＯＯ於偵訊及原審審理時證稱：阿水他們挖蔡家墳墓時，我就已經在場，我告訴他們該墳墓是有人的，他們告訴我屍骨早就遷走了，他們挖到骨灰罐時，我看到骨灰罐是空的，我有打電話給蔡ＯＯ或他哥哥，但照理說祖先墳墓被人開挖，家屬應該很緊張會馬上處理，但對方在電中好像不太在意，結果他們沒有過來等語（見100年他字第1415號卷第174頁、原審卷第227頁），互核一致，足認系爭「蔡Ｏ」墳墓內應無遺骨、遺灰等物，蓋常人只要耳聞埋有祖先遺骨之祖墳被盜挖，不待報警即會急忙至場查看，豈可能拖延5個月均不處理，而要等到清明掃墓時，始至現場查證之理？茲「蔡Ｏ」之後人蔡ＯＯ及蔡ＯＯ等人，於證人柯ＯＯ告知祖先墳墓遭盜挖時，竟如此冷靜，不馬上處理。足徵，上揭「蔡Ｏ」墳墓內應未埋葬屍體、遺骨、遺髮、殮物，或火化之遺灰，故後代子孫於聽聞祖墳被盜挖時，猶能如此冷靜。
⒑至於證人董ＯＯ雖於本院審理時證稱：（問：你是否知道彰化
市第二公墓「蔡Ｏ的墳墓」裡面，有無告訴人祖先的骨灰或遺骨在裡面？）有。（問：如何知道蔡Ｏ的墳墓裡面有骨灰或遺骨在裡面？）因為我小時候在我舅舅那邊工作，他們每年都會回彰化來掃墓，我都會和他們一起去掃墓，後來才發現。（問：發現什麼事情？）發現我「 阿祖 」（台語，下同）的墳墓裡面的遺骸被挖出來，後來我舅舅才又重做。（問：告訴人有請求我們賠償他在台北重新做新墳的費用，請問證人蔡Ｏ的風水已經在台北重新做了你知道嗎？）我不知道。（問：你說每年與你舅舅去掃墓，是否知道是掃何人的墓？掃幾個墓？）掃我「阿祖」的墓，但是名字我忘記了，因為我當時才十幾歲而已，我居住在那邊，每年掃墓我都會和他們一起回彰化掃墓。（問：你舅舅居住在何處？你為何會去你舅舅家居住？）我舅舅居住在台北，我居住在彰化，我國小畢業後我母親帶我去我舅舅那邊工作。我工作了3、4年因為腳受傷，我母親才帶我回來。（問：多久沒有陪舅舅去掃墓？）我小的時候有陪他去，後來就沒有陪他去了。（問：妳說妳很久沒有陪你舅舅去掃墓，是有多久沒有去了？）我小時候陪他去之後，長大後就沒有陪他去，就由他和表弟他們去。（問：你說很久沒有和你舅舅他們一起去掃墓，是因為你出嫁之後就沒有和他們一起去掃墓？）對阿，我結婚後都是我舅舅和表弟去掃墓，他們回來掃墓時都會到我家去。（問：你舅舅的親人當中還有多少人埋葬在彰化？有幾個墳墓？）有2個，就是我「阿祖」。（問：你說有2個，另1個是什麼人？）只有1個墳墓而已，就是我「阿祖」夫妻2人的墳墓。（問：目前每年回來掃墓時，你還有陪同你舅舅去嗎？）沒有，他們家屬回來掃墓而已。（問：你是否知道你阿祖的墳墓裡面，現在是否還有骨灰或遺骨？）有，我是聽我表弟說的，他們每年去掃墓會順道到我家。（問：蔡Ｏ的墳墓是否曾經撿骨再入殮？）我沒什麼瞭解，而且我當時還小，又經過那麼久了。經過那麼久了我不記得了，但應該是裡面還有骨骸，我舅舅他們才會每年回來掃墓，否則怎會每年都回來掃墓。（問：你剛剛說你「阿祖」的墓裡面還有你「阿祖」的遺骨，是否是因為你曾經去掃過墓的關係？）經過那麼久了，而且我當時年紀還小我也不清楚。（問：你是否因為你每年跟著去掃墓，所以會覺得裡面有遺骨？）有啊。（問：這是你的認知？）是。（問：實際有無看過墓裡面有遺骨？）我是聽我舅舅說的，我是跟他們去掃墓的。（問：請你確定，你陪你舅舅去掃幾個墳墓？）1個墳墓。（問：僅有掃1個墳墓是嗎？）對啊。（問：何時知道你「阿祖」的墳墓被佔用？）最近我表弟告訴我，我才知道。（問：現在是102年11月，距離現在多久？）去年蔡ＯＯ到我家去說的。（問：去年什麼時間去告訴你的？）去年將近農曆的
8月15日時，他到我家去告訴我阿祖的墳墓被佔用，現在在訴訟中。（問：蔡ＯＯ到你家去告訴你的？）他拿月餅去我家，順道告訴我，我才知道等語（見本院卷第77頁反面至第79頁）。足認證人董ＯＯ陪同其舅舅至蔡Ｏ之墳墓掃墓係其小時候的事情，長大後即未再陪同前往掃墓，而證人董ＯＯ現年已69歲，故其陪同前往蔡Ｏ之墳墓掃墓亦已係50年前之事，之後有無撿骨及其他變化證人董ＯＯ並不知曉，且證人蔡ＯＯ於原審審理時證稱：結果我跟蔡ＯＯ、蔡ＯＯ、蔡ＯＯ的太太還有我太太於清明節下去南部掃墓，到彰化看變成別人的墳墓，當天蔡Ｏ的墳墓沒有辦法掃，但是在第二公墓還有我祖母 蔡候 的墓可以掃等語（見原審卷第136頁），故蔡ＯＯ、蔡ＯＯ、蔡ＯＯ等人在彰化市第二公墓並非僅有系爭蔡Ｏ之墳墓，尚有其祖母蔡候之墳墓，而非如證人董ＯＯ所證述蔡ＯＯ、蔡ＯＯ、蔡ＯＯ在彰化市第二公墓僅有蔡Ｏ之墳墓而已，是以蔡ＯＯ、蔡ＯＯ、蔡ＯＯ等人縱於清明節時南下掃墓，亦無從即遽以認定係前往祭拜蔡Ｏ。
⒒刑法所保護之墳墓，如原無遺骨、遺灰等物，或僅刻柱、點
血、埋葬，未藏有屍體、遺骨、遺髮、殮物，或火化之遺灰者，雖世俗目為墳墓，亦非本罪所指之墳墓（最高法院28年上字2807號判例、86年台上字60號判決意旨、院1021解釋參照）。故「蔡Ｏ」墳墓內並無遺骨、遺灰等物，已如前述，故「蔡Ｏ」之墳墓尚難認係刑法第18章所保護之墳墓。
㈢關於使用人使用彰化市第二公墓之墓地須否向彰化市公所申請核發埋葬核可之認定：
⒈證人吳ＯＯ於原審審理時證稱：（問：你們墓地有無設立管理
第二公墓的單位？）沒有針對第二公墓特別設管理單位，就是彰化市民政課就是管理彰化市所有公墓單位。（問：彰化市第二公墓的埋葬及遷移是何人在管理？）彰化市第二公墓現在沒有禁葬，如果有人往生要埋葬在第二公墓不需要繳交規費，但是要向彰化市公所民政課申請使用埋葬證明，聲請的時候要檢附死亡證明、申請人的身分證及印章及填寫申請單，申請之後彰化市公所會核發埋葬證明給申請人，申請人就可以依照申請書自己挑選自己要的地方埋葬往生者。如果往生者埋葬後，要做風水遷移的話，申請人要向彰化市公所申請遷葬證明，要檢附除戶謄本、申請人的印章、身分證及填寫申請書，核可的話會核發遷葬證明，不需要繳規費，我講的遷葬證明是說往生者埋葬之後，要遷到別的鄉鎮的公墓做風水才需要申請核發遷葬證明，如果說往生者的家屬已經把往生者埋在第二公墓某個墓穴，如果要撿骨移到第二公墓其他墓穴做風水改葬，彰化市公所是嚴格禁止此行為，除非該往生者是要撿骨之後移靈到納骨塔，或是彰化市第三公墓，或第二公墓以外的其他公墓，彰化市公所才會核發遷葬證明讓他撿骨離開。（問：申請埋葬許可證明的時候，申請人是否須先指明所欲埋葬的地點？）只需要寫說要埋葬在第二公墓即可，一般會限制不能超過多少平方公尺。（問：彰化市第二公墓的管理單位，對於各個墓穴的使用人是否有編造冊管理？）沒有，就只有往生者的親屬申請使用第二公墓的申請書。（問：你剛剛所稱公墓沒有公告禁葬，有無公告骨骸禁葬？）要依據殯葬管理條例規定申請符合要件就會准等語（見原審卷第頁133頁反面至第135頁）。
⒉又證人李ＯＯ於偵訊證稱：（問：這是公墓，使用時是否需要
向行政機關申請？）要，是向公所民政（殯葬）科申請，但一般都沒有申請比較多等語（見他字卷第83頁反面）。
⒊彰化市第二公墓係屬一般傳統未經規劃之公墓，墓基皆由使
用人（喪家）自行設置，彰化市公所有公墓管理員2人，辦理15座公墓者埋葬、遷葬及納骨堂業務，凡使用彰化市公墓者皆需檢具相關證明文件向彰化市公所申請埋葬核可後，始得使用，如死者係彰化市市民或非彰化市市民，申請人設籍彰化市或未設籍彰化市，均需檢具相關證明文件向彰化市公所申請埋葬核可後，始得使用該公墓，而辦理遷葬時並無不同。死亡者之親屬如欲將亡者之屍體埋葬在彰化市第二公墓，仍須申請並填寫申請書，申請人申請使用彰化市第二公墓不予收費，但仍需檢具相關證明文件申請核可，位置由家屬自行挑選，公所不予介入，因該公墓係傳統公墓無登記資料，申請人應挑選適當之位置使用，此有彰化縣彰化市公所102年10月7日彰市民政字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第56至57頁）。
⒋綜上所述，足認凡使用彰化市第二公墓者皆需檢具相關證明
文件向彰化市公所申請埋葬核可後，始得使用，如死者係彰化市市民或非彰化市市民，申請人設籍彰化市或未設籍彰化市，均需檢具相關證明文件向彰化市公所申請埋葬核可後，始得使用該公墓，而辦理遷葬時並無不同。
㈣又民眾如將埋葬於墓地之屍體遷葬，依規定應申請遷葬證明
，該墓地不可繼續使用，將來如親人死亡，該處倘仍無人使用，依法應先申請埋葬核准後始可使用，不能私自轉讓他人使用。如民眾已將埋葬於墓地之親人屍體遷葬，一般習俗會將墓碑毀壞，如民眾確實將埋葬於墓地之親人屍體遷葬，不論有無將墓碑或相關設施損壞與否，即視為死者家屬已廢棄該墓地，他人如欲使用該墓地仍應先申請埋葬證明核可後，自行整地建墳埋葬。彰化市第二公墓內舊有墳墓內骨骸已遷他處，並未埋葬任何遺體、遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰，則原墓主之後人不得以空墓之方式佔有使用該墓地，此有彰化縣彰化市公所102年10月7日彰市民政字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第56至57頁）。是以彰化市第二公墓內舊有墳墓內骨骸倘已遷他處，並未埋葬任何遺體、遺骨或火葬遺灰，如未依一般習俗將墓碑毀壞，仍應視為死者家屬已廢棄該墓地，他人如欲使用該墓地可自行整地建墳埋葬。
㈤關於認定被告林清男、吳政吉2人曲解公墓使用規範，並無
礙於其等有竊佔犯意之理由：按刑法第16條規定不得因不知法律而免除刑事責任，此所謂法律之不知，專指刑罰法令而言，至其他法律（如民事法律、行政法）之不知或誤認，而與犯罪構成要件攸關者，則為是否阻卻故意範疇（最高法院87年台上第3244號判決意旨參照）。經查，彰化縣彰化市第二公墓「林公ＯＯ」之墳墓，迄100年10月25日尚未向彰化縣彰化市公所提出埋葬許可申請，此有彰化縣彰化市公所100年10月25日彰市民政字第0000000000號函1份在卷可稽（見偵查卷第2頁），而縱認被告林清男、吳政吉2人對殯葬管理條例有所誤認，且被告吳政吉曾書立保證「蔡Ｏ」墳內骨骸已遭遷走之切結書給被告林清男收執（見他字卷第13頁），惟彰化縣彰化市公所對所管理之第二公墓土地，仍受民法所有權規範之保護。該等民法保護私權之規範，從來都不會因被告林清男、吳政吉2人誤解殯葬管理條例或其他行政規章，即對被告林清男、吳政吉2人自動失效，被告林清男、吳政吉2人仍有遵守民法不侵犯他人權利之義務。從而，縱認被告林清男、吳政吉2人誤解殯葬管理條例及第二公墓管理規範之意義，亦絕不可能得到「只要誤解公墓管理行政法規，被告林清男、吳政吉2人可無視民法對彰化市公所管理國有土地財產權之保護，恣意佔用該土地，而不須任何人同意，可用實力任意破壞排除管理人彰化市公所對佔有管理不動產之支配持有關係，由被告林清男、吳政吉2人自行建立新的支配持有關係」之結論。蓋若認被告林清男、吳政吉2人之辯解可採，則任何誤解彰化市第二公墓管理規範之人，均可任意以實力據為己用，準此，法律秩序豈不蕩然無存？從而，縱認被告林清男、吳政吉2人對彰化市第二公墓管理行政規範有所誤解，亦不影響被告林清男、吳政吉2人對於所為仍構成刑事犯罪之違法性認識。被告林清男、吳政吉2人對所為構成竊佔犯罪之故意認識內容，並不因被告林清男、吳政吉2人藉口誤解公墓管理規範，而不存在。從而，被告林清男、吳政吉2人謂誤解行政管理規範遂影響其等對於犯罪事實之認識，應認被告林清男、吳政吉2人無犯罪故意云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，被告林清男、吳政吉2人所辯，顯均係事後卸責
之詞，不足採信，被告林清男、吳政吉2人竊佔犯行事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪部分：㈠被告林清男與吳政吉未檢具相關證明文件向彰化市第二公墓
之管理單位即彰化縣彰化市公所申請埋葬核可，即擅自將如附件複丈成果圖A、B範圍所示面積共101.39平方公尺之國有土地開挖建立新墳，是核被告林清男、吳政吉2人所為，均係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項之規定處斷。
㈡被告林清男、吳政吉就上開竊佔犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈢按刑法第320條第2項「竊佔他人之不動產」，之「竊佔」係
指乘人不知，擅自佔據他人之不動產，而以自己實力支配之意。又竊佔罪係即成犯，竊佔行為完成，罪即成立，以後之繼續佔據，乃狀態繼續，而非行為繼續。本案被告林清男見系爭墓地適於建造祖墳，做為被告林清男祖先骨骸遷葬地，即與被告吳政吉共同竊佔系爭墓地以建造被告林清男之祖墳，其竊佔行為即已完成，故被告林清男於竊佔後始僱用吳政吉、柯ＯＯ及不知情之工人數人，持圓鍬、十字鎬等器具將「蔡Ｏ」墳墓之墓碑及墓庭毀損而自行整地建新墳，乃竊佔狀態繼續中所為之行為，自難認被告林清男、吳政吉2人係以結夥3人以上攜帶兇器竊佔系爭墓地。
㈣次按刑法第320條第2項「竊佔他人不動產」之「他人」固包
括所有人、佔有人在內。而本件「蔡Ｏ」墳墓內骨骸既已遷他處，並無遺骨、遺灰，雖未依一般習俗將墓碑毀壞，仍應視為死者家屬已廢棄該墓地，故「蔡Ｏ」之家屬已非該「蔡Ｏ」墓地之佔有人。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：林清男為遷葬其 林氏 先祖遺骨，僱請風水包
工業者吳政吉擇地，均明知彰化縣彰化市第二公墓內之「蔡Ｏ」墳墓內雖已無屍體、遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰，但該墳墓仍為他人之所有物，竟仍未經請求蔡Ｏ後代子孫應允遷讓「蔡Ｏ」墳墓之基地，即共同基於毀棄他人所有物之犯意聯絡，由吳政吉於99年10月14日，在彰化縣彰化市第二公墓內，鳩僱不知情工人數名，除去「蔡Ｏ」墳墓覆土，掘開墳墓，丟棄墓碑，而毀棄之，嗣為蔡Ｏ後代子孫蔡ＯＯ發覺，報警查獲，因認被告林清男、吳政吉2人共犯刑法第354條之毀損罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
㈢檢察官起訴所憑之依據：公訴意旨認被告林清男、吳政吉2人
共同涉犯刑法第354條之毀棄損壞罪嫌，無非係以告訴人蔡ＯＯ之指訴、蔡Ｏ之戶籍資料影本3紙、「蔡Ｏ」墳墓照片11張、「林公ＯＯ」墳墓照片6張，且被告林清男、吳政吉亦均坦認於上開時、地掘除「蔡Ｏ」墳墓，改建「林公ＯＯ」墳墓等情，為其主要論據。
㈣訊據被告林清男、吳政吉2人固均坦承於上開時、地掘除「
蔡Ｏ」墳墓，改建「林公ＯＯ」墳墓等情，惟辯稱：「蔡Ｏ」之墳墓早已遷移他處，其家屬業已終止對系爭墓地之支配關係，故伊在系爭空墓土地上施作林清男之祖墳，實與毀損他人之物有間，渠等並無毀損墳墓之故意等語。
㈤經查：
⒈依上開證人吳○○、陳○○、柯ＯＯ、李ＯＯ、吳政吉之證述，及證
人蔡ＯＯ、蔡ＯＯ、蔡ＯＯ於原審審理時證述，足認系爭「蔡Ｏ」墳墓內應無遺骨、遺灰等物，蓋常人只要耳聞埋有祖先遺骨之祖墳被盜挖，不待報警即會急忙到現場查看，豈可能拖延
5個月均不處理，而要等到清明掃墓時，始至現場查證之理？茲「蔡Ｏ」之後人蔡ＯＯ及蔡ＯＯ等人，於證人柯ＯＯ告知祖先墳墓遭盜挖時，竟如此冷靜，不馬上處理。足徵，上揭「蔡Ｏ」墳墓內應未埋葬屍體、遺骨、遺髮、殮物，或火化之遺灰（詳前理由欄貳、二、㈡所述）。
⒉彰化市第二公墓內舊有墳墓內骨骸已遷他處，並未埋葬任何
遺體、遺骨或火葬遺灰，如未依一般習俗將墓碑毀壞，仍應視為死者家屬已廢棄該墓地，他人如欲使用該墓地可自行整地建墳埋葬。本案「蔡Ｏ」墳墓內骨骸既已遷他處，並無遺骨、遺灰，雖未依一般習俗將墓碑毀壞，仍應視為死者家屬已廢棄該墓地，故被告林清男僱用吳政吉等人將「蔡Ｏ」墳墓之墓碑及墓庭毀損而自行整地建新墳，即難認構成刑法第354條之毀損他人之物罪。
⒊是以本件被告林清男、吳政吉雖有損壞「蔡Ｏ」之墳墓之墓碑
及墓庭而自行整地建新墳客觀事實，然因「蔡Ｏ」墳墓內骨骸已遷他處，並無遺骨、遺灰，雖未依一般習俗將墓碑毀壞，仍應視為死者家屬已廢棄該墓地，故被告林清男僱用吳政吉等人將「蔡Ｏ」墳墓之墓碑及墓庭損壞而自行整地建新墳，即難認構成刑法第354條之毀損他人之物罪。而檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，均無法證明被告林清男、吳政吉有何毀損他人之物之犯行，此外本院復查無任何積極證據，足以證明被告林清男、吳政吉有何公訴意旨所指之毀損他人之物之犯行，自不得僅以被告林清男、吳政吉有損壞「蔡Ｏ」之墳墓之墓碑及墓庭而自行整地建新墳客觀事實，即遽認被告林清男、吳政吉有毀損他人之物之犯行。
㈥本件檢察官所提之各項證據，並無從證明被告林清男、吳政
吉2人有毀損他人之物之犯行，揆諸前揭說明，本應就被告林清男、吳政吉2人被訴毀損他人之物部分為渠等無罪之諭知，惟因檢察官認被告林清男、吳政吉2人前開毀損他人之物犯行，與前開起訴經判決有罪之竊佔部分犯行有想像競合犯之一罪關係，是以本院就被告林清男、吳政吉2人被訴毀損犯行部分，自均應不另為無罪諭知。
五、關於撤銷原判決部分：㈠撤銷原判決之理由：原判決認被告林清男、吳政吉共犯刑法
第321條第1項第3款、第4款之結夥攜帶兇器竊盜及同法第354條之毀損一般物品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按竊佔罪係即成犯，竊佔行為完成，罪即成立，以後之繼續
佔據，乃狀態繼續，而非行為繼續。本案被告林清男見系爭墓地適於建造祖墳，作為被告林清男祖先骨骸遷葬地，即與被告吳政吉共同竊佔系爭墓地以建造被告林清男之祖墳，其竊佔行為於斯時即已完成，故被告林清男於竊佔後始僱用吳政吉、柯ＯＯ及不知情之工人數人，持圓鍬、十字鎬等器具將「蔡Ｏ」墳墓之墓碑及墓庭毀損而自行整地建新墳，乃竊佔狀態繼續中所為之行為，自難認被告林清男、吳政吉2人係以結夥3人以上攜帶兇器竊佔系爭墓地，原判決認被告林清男、吳政吉2人係犯刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪，尚有未洽。
⒉本件「蔡Ｏ」墳墓內骨骸既已遷他處，並無遺骨、遺灰，雖未
依一般習俗將墓碑毀壞，仍應視為死者家屬已廢棄該墓地，故「蔡Ｏ」之家屬已非佔有人，原判決認定被告林清男、吳政吉2人之竊佔犯行亦排除「蔡Ｏ」後人對該國有土地之佔有支配，亦有未洽。
⒊又彰化市第二公墓內舊有墳墓內骨骸已遷他處，並未埋葬任
何遺體、遺骨或火葬遺灰，如未依一般習俗將墓碑毀壞，仍應視為死者家屬已廢棄該墓地，他人如欲使用該墓地可自行整地建墳埋葬。原判決既認定「蔡Ｏ」墳墓內骨骸已遷他處，並無遺骨、遺灰，雖未依一般習俗將墓碑毀壞，仍應視為死者家屬已廢棄該墓地，故被告林清男僱用吳政吉等人將「蔡Ｏ」墳墓之墓碑及墓庭毀損而自行整地建新墳，即難認構成毀損。是以原判決認被告林清男、吳政吉2人將「蔡Ｏ」墳墓之墓碑及墓庭毀損之行為係構成刑法第354條之毀損一般物品罪，顯有未當。
㈥本件檢察官所提之各項直接證據及間接證據，並無從證明被
告林清男、吳政吉2人有毀損他人之物之主觀犯意。原審疏未詳查，就被告林清男、吳政吉2人毀損之犯行遽予論罪科刑，容有未洽，被告林清男、吳政吉2人上訴意旨堅決否認毀損之犯行，據此指摘原判決不當，為有理由，是以自應由本院將原判決關於被告林清男、吳政吉2人毀損部分予以撤銷，又因檢察官認被告林清男、吳政吉2人前開毀損犯行，與起訴經判決有罪之竊佔部分犯行為有想像競合犯之一罪關係，是以本院就被告林清男、吳政吉2人被訴毀損犯行部分，自均應不另為無罪諭知。
㈡被告林清男、吳政吉上訴之理由：
⒈被告林清男上訴意旨略以：伊並無竊佔、毀損之主觀犯意，
而係受吳政吉及吳○○之誤導，認無須向彰化市公所申請遷葬而觸法云云。
⒉被告吳政吉上訴意旨略以：「蔡Ｏ」之墳墓早已遷移他處，其
家屬業已終止對系爭墓地之支配關係，故伊在系爭空墓土地上施作林清男之祖墳，自始至終未改變系爭墓地使用之目的，況系爭墓地之支配持有均屬彰化市公所，伊與林清男並無法破壞彰化市公所之持有支配關係，實與不法竊佔行為有間，且伊亦無竊佔、毀損墳墓之故意，請撤銷原判決，改諭知伊無罪云云。
⒊本院查：按刑法第320條第2項「竊佔他人之不動產」，之「
竊佔」係指乘人不知，擅自佔據他人之不動產，而以自己實力支配之意。被告林清男、吳政吉2人欲使用彰化市公所管理之彰化市第二公墓系爭墓地，卻未檢具相關證明文件向彰化市公所申請埋葬核可後，即擅自佔據他人之不動產，而以自己實力支配系爭墓地，即係破壞彰化市公所對系爭墓地之支配關係，其所為即係構成竊佔罪，並不因被告林清男、吳政吉2人佔據他人之不動產，亦係將系爭墓地興建「林公ＯＯ」祖墳，即認林清男、吳政吉2人所為不構成竊佔罪，是以被告吳政吉辯稱：其與被告林清男並無法破壞彰化市公所之持有支配關係，與不法竊佔行為有間云云，為無理由，而被告林清男辯稱：伊係受吳政吉及吳○○之誤導，認無須向彰化市公所申請遷葬而觸法云云，亦無理由（理由詳前），而被告吳政吉、林清男辯稱：「蔡Ｏ」之墳墓早已遷移他處，其家屬業已終止對系爭墓地之支配關係，故伊並無毀損他人之物之犯意等語，為有理由，又原判決既有前揭可議之處，而有未洽，既屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告林清男、吳政吉
明知應檢具相關證明文件向彰化市公所申請埋葬核可後，始得使用系爭墓地，竟未檢具相關證明文件向彰化市公所申請埋葬核可，即竊佔系爭國有墓地，惟被告林清男於原審判決後業已放棄使用系爭墓地，並由彰化市公所點收，此有申請書1份在卷可稽（見本院卷第88至89頁），且被告林清男、吳政吉亦分別與告訴人蔡ＯＯ等人達成和解，此亦有和解書2份在卷可稽（見本院卷第91、95至96頁），被告林清男為最後受利者，而被告吳政吉係貪圖報酬為本案犯行，被告林清男、吳政吉2人犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及被告林清男國小畢業、被告吳政吉高中肄業之教育程度暨被告林清男、吳政吉2人家庭經濟狀況均小康等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、另按刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功能，且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收教化之個別預防功能，因而，刑罰應該是符合相當原則之公正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報應之本質。查被告林清男、吳政吉前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
2份在卷可按，本院衡酌全案情節，認被告林清男、吳政吉本身具有改善之可能性，其等偶因一時失慮而觸犯本件刑章，且被告林清男於原審判決後即102年10月20日業已放棄使用系爭墓地，並由彰化市公所點收，此有申請書1份在卷可稽（見本院卷第88至89頁），又被告林清男、吳政吉亦均與告訴人蔡ＯＯ等人達成和解，此亦有和解書及臺灣彰化地方法院102年度訴字第700號和解筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第91頁、第95至96頁），本院認刑罰之執行，對被告林清男、吳政吉之改善尚不具必要性，被告林清男、吳政吉經此偵審程序並刑之宣告後，應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第2項、第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第四庭審判長法官胡忠文
法官江奇峰法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國102年12月24日附錄法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。