裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第158號民事判決
裁判日期：民國101年02月14日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院民事判決100年度建上字第158號上訴人即被上訴人 蔡明珠 即 漢魁 工程行訴訟代理人 李昶欣 律師被上訴人即上訴人森進營造股份有限公司法定代理人 黃正群 訴訟代理人 魏雯祈 律師
陳郁仁 律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，兩造對於中華民國100年5月20日臺灣桃園地方法院99年度建字第4號第一審判決，各自提起上訴，本院於101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人蔡明珠即漢魁工程行（下稱漢魁工程行）起訴主張：兩造於民國96年8月1日訂立工程合約書2份，分別約定漢魁工程行承攬被上訴人即上訴人森進營造股份有限公司（下稱森進公司）臺中練武路1073地號（下稱1073地號）、臺中練武路1074地號（下稱1074地號）工地之「塔式吊車、施工電梯工程」，總價分別為181萬6500元（塔式吊車：000萬元，施工電梯：48萬元，另5%稅額）付款辦法均為：依第1期「安裝試車完成」、第2期「爬升至七樓板」、第3期「爬升至頂樓板」、第4期「拆除運離工地」各階段，分別按總價百分之50、百分之20、百分之20、百分之10計價。
另合約附件約定：「租賃期1年，超過部分每月以總價/12*0.8計」。上訴人漢魁工程行分別於96年6月30日、同年8月25日完成1073地號工地塔式吊車及施工電梯之安裝及測試；於96年7月30日及同年8月25日完成1074地號工地塔式吊車及施工電梯之安裝及測試。上訴人森進公司分別於97年3月25日、97年10月5日給付第1、第2階段款項。然上訴人漢魁工程行依約於98年5月10日開立發票向森進公司請領第3階段工程款時，森進公司竟以漢魁工程行未依合約第4條第7項規定履行為由拒絕給付，並要求漢魁工程行進行第4階段之拆除工程，嗣並自行僱工於98年12月10日拆除系爭塔式吊車、施工電梯。上訴人森進公司就第3階段工程款項僅給付30萬2266元（1073地號、1074地號工程各15萬1113元），尚欠1073地號、1074地號工程款各21萬2167元(合計42萬4334元，漢魁工程行已另請求發支付命令確定)。因森進公司未依約給付第3階段工程款，上訴人漢魁工程行依民法第486條、第264條規定，行使同時履行抗辯權，拒絕施作第4階段工程，並請求森進公司給付下列費用：㈠、相當於1073地號、1074地號工程第4階段工程款之所失利益各18萬1650元，合計36萬3300元。㈡、上訴人森進公司承租塔式吊車及施工電梯逾1年部分之使用代價373萬7829元。㈢、漢魁工程行代森進公司墊付之修復費用4萬7250元。以上合計414萬8379元。爰請求上訴人森進公司應給付414萬8379元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人森進公司對兩造於96年8月1日訂立上述內容合約2份，森進公司於98年12月10日自行僱工拆除系爭1073、1074地號工地之塔式吊車及施工電梯，森進公司僅支付漢魁工程行第1、2階段工程款，漢魁工程行就第3階段工程款聲請法院核發支付命令等情不爭執。惟以上訴人漢魁工程行於依系爭合約第4條第7項提出報告、出廠證明或相關證明前，不得請求上訴人森進公司給付工程款。森進公司於98年6月22日即通知漢魁工程行拆除系爭塔式吊車及施工電梯，並限期於同年7月3日完成。漢魁工程行係分別於98年8月21日請領1073地號第3期款；同年8月28日請領1074地號第3期款，漢魁工程行自不得以第3期款未付為由，拒絕履行第4期工作。況森進公司就1073地號工地已簽發面額30萬2266元支票乙紙予漢魁工程行提示付款，足見森進公司並無拒絕或遲延支付1073地號工地之第3期款，漢魁工程行以森進公司未給付第3其款為由拒不拆除上開設備，顯屬無據。又1073地號工程之塔式吊車及施工電梯係於96年9月30日完成安裝及測試，森進公司逾期使用對價應自逾期1年起算至森進公司通知漢魁工程行拆除日（即98年7月3日）；1074地號工程之塔式吊車及施工電梯係於96年10月1日完成安裝及測試，森進公司逾期使用對價應自97年10月日起算至通知拆除日（98年7月3日）。
又1074地號之施工電梯安全匣僅安裝至8樓，森進公司於97年11月18日發函通知漢魁工程行改善，漢魁工程行迄至97年12月23日始完成改善，此段期間森進公司無法使用該項設備，應扣除該段期間。漢魁工程行請求森進公司賠償更換馬達費用4萬7250元並無理由。縱若漢魁工程行本件請求有理由，上訴人森進公司得以下述對漢魁工程行之債權，與本件抵銷：㈠、森進公司因漢魁工程行遲不拆除系爭塔式吊車、施工電梯，另委請第三人創業工程行拆除支出費用92萬4000元。㈡、因漢魁工程行拒不拆除系爭設備，導致工程進度延誤，漢魁工程行共遲延160日(98年7月計28日、8月-11月及12月10日），致森進公司受有融資貸款利息損失1488萬3733元（每月貸款利息279萬0700元/30*160=14,883,733）。㈢、漢魁工程行應於98年7月3日拆除系爭設備，竟拒不拆除，森進公司依合約第13條第1項約定請求漢魁工程行賠償98年7月4日-99年12月10日之逾期罰款174萬3840元[(1,816,500+1,816,500)*0.003*160=1,743,840]。㈣、漢魁工程行未依系爭合約第6條第5項規定派駐工地負責人或其他工程人員，森進公司因而代為派任，合計支出工資156萬元，漢魁工程行應返還森進公司等語（森進公司於原審另抗辯漢魁工程行應返還已領之第1、2階段工程款284萬5366元，於本院不再主張，見本院卷第59頁背面）。
三、
㈠、原審判命上訴人森進公司應給付208萬7533元及自99年4月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人漢魁工程行其餘之訴（即漢魁工程行請求相當第4階段工程款之所失利益36萬3300元）。
㈡、上訴人漢魁工程行提起上訴，聲明：原判決關於駁回漢魁工程行請求169萬7546元本息部分廢棄。上開廢棄部分，森進公司應給付169萬7546元本息。願供擔保，請准宣告假執行。駁回對造森進公司之上訴。（漢魁工程行就原審駁回其請求36萬3300元部分未聲明不服，此部分不在本件審理範圍）。
㈢、上訴人森進公司提起上訴，聲明：原判決不利於森進公司部分廢棄。上開廢棄部分，對造漢魁工程行第一審之訴及假執行之聲請均駁回。駁回對造漢魁工程行之上訴。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實如下：
㈠、兩造於96年8月1日訂立合約2份，約定上訴人漢魁工程行承攬上訴人森進公司上述1073地號、1074地號工地之塔式吊車及施工電梯工程，總價分別為181萬6500元，工程款分4階段給付，合約附件約定：「租賃期1年，超過部分每月以總價/12*0.8計」。有合約書可按（見原審卷㈠第7-75頁）。
㈡、上開1073地號、1074地號工地，漢魁工程行安裝之塔式吊車及施工電梯，於98年12月10日由森進公司雇請第三人拆除。
㈢、漢魁工程行於98年8月5日以其依約於98年5月10日向森進公司請領第1073地號、1074地號系爭工程「爬升至頂樓板，按總價計價20%」（即第3階段工程款）計72萬6600元為由，聲請對森進公司發支付命令，經原法院核發98年9月30日98年度司促字第24530號支付命令確定，有支付命令、聲請狀、確定證明書可按（見原審卷287-290頁）。
五、上訴人漢魁工程行本件請求，審酌如下：
㈠、漢魁工程行有無依系爭合約第4條第7項提出報告、出廠證明或相關證明之義務？系爭2份合約第4條第7項固約定：「本工程若為連工帶料承攬時，材料部份需檢附報告、出廠證明或相關證明者，於檢附相關資料齊全，始得向甲方（即森進公司）請款」等語（見原審卷㈠第8頁）。惟何謂「連工帶料承攬」，系爭合約並無明文約定。而按一般所稱連工帶料之工程，係指工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人所供給，並視當事人之意思重在工作物之完成，或工作物財產權之移轉，而分別適用承攬或買賣契約之規定，不論適用承攬或買賣契約之規定，工作物最後均由定作人取得。本件塔式吊車及施工電梯係由漢魁工程行自備材料並由漢魁工程行於施工現場安裝，使用完成後應由漢魁工程行拆除運離工地，自行取回，並非交由森進公司所取得，顯與工作物供給契約不同。且合約附件工程發包承攬書估價單載明「⒋本報價單合運費、安裝、試車、保養、維修、爬升、拆除。⒍租賃期一年，超過部分每月以總價/12+0.8)（見原審卷第15頁），即漢魁工程行應就系爭塔式吊車、施工電梯完成上述工作，而森進公司就逾1年期使用部分另須支付使用對價，堪認系爭工程並非「連工帶料」之承攬契約，而應屬承攬及租賃之混合契約。從而，系爭工程並非系爭合約第4條第7項所稱「連工帶料承攬工程」，上訴人森進公司抗辯漢魁工程行應依該條約定提供相關資料後始得請款等語，難認有據。
㈡、漢魁工程行本件得請求之金額？漢魁工程行本件請求：甲、森進公司承租塔式吊車及施工電梯逾1年部分之使用代價：373萬7829元。乙、1074地號之施工電梯修復費用4萬7,250元。茲審酌如下：
甲、逾1年期使用款373萬7829元部分：
１、漢魁工程行主張：1073地號部分，於96年6月30日完成塔式吊車之安裝及測試，於96年8月25日完成施工電梯之安裝及測試。1074地號部分，於96年7月20日完成塔式吊車之安裝及測試，於96年8月25日完成施工電梯之安裝及測試，逾期使用對價應算至森進公司於98年12月10日違約拆除日。則
①、1073地號工地部分：塔式吊車自97年7月1日起至98年12月10日，共計17個月又9天（17.03個月）之使用對價計141萬1916元（1,250,000/12*0.8*17.03＝1,411,916）。施工電梯自97年8月26日起至98年12月10日止，共計15個月又14天（15.47個月）之使用對價計49萬5040元（480,000/12*0.8*15.47＝495,040）。②、1074地號工地部分：塔式吊車自97年8月1日起至98年12月10日止，共計16個月又9天（16.03個月）之使用對價計133萬5833元（1,250,000/12*0.8*16.03＝1,335,833）。施工電梯自97年8月26日起至98年12月10日止，共計15個月又14天（15.47個月）之使用對價計49萬5040元（480,000/12*0.8*15.47＝495,040）。以上合計373萬7829元（0000000+495040+0000000+495040=0000000)。上訴人森進公司則抗辯1073地號部分係於96年9月30日完成塔式吊車及施工電梯之安裝及測試；1074地號部分係於96年10月1日完成塔式吊車及施工電梯之安裝及測試，逾期1年使用對價應計算至森進公司通知漢魁工程行拆除及搬離日（即98年7月3日）。
２、系爭塔式吊車、施工電梯之租賃期之起算？
①、系爭合約為租賃與承攬之混合契約，已如前述。合約附件約
定「租賃期1年，超過部分每月以總價/12*0.8計」。兩造均不爭執租期起算日為塔式吊車、施工電梯之安裝試車完成日，另參酌付款辦法第1期為「安裝試車完成」，是合約附件「租賃期1年」之起算應為系爭塔式吊車、施工電梯安裝試車完成日。
②、查上訴人漢魁工程行提出之原證9-11即96年6月30日、96年7
月20日中型塔式起重機荷重試驗、安定試驗證明書及96年8月25日中型升降機荷重試驗證明書，其上並無上訴人森進公司之用印或署名，且未載明與本件工程之關聯性及該塔式起重機、升降機之實際安裝日期。又上開96年6月30日及同年7月20日之中型塔式起重機荷重試驗、安定試驗證明書記載之試驗結果係：「一、荷重試驗，採額定荷重（1000公斤）*1.25倍=1250公斤…。二、安定性試驗，採額定荷重（1000公斤）*1.27倍=1270公斤…」；96年8月25日中型升降機荷重試驗證明書所載之試驗結果係載：「一、荷重試驗，採額定荷重（880公斤）*1.2倍=1056公斤…」等情（見原審卷㈠第234-236頁）。而系爭合約附件工程發包承攬書估價單所載，系爭合約之塔式吊車規格為1200公斤，施工電梯規格為900公斤（見原審卷㈠第15頁），顯與上述試驗證明書所載之荷重並不相同。是自難以上開證明書認本件工程之塔式吊車、施工電梯確於漢魁工程行主張之日完成安裝及測試。漢魁工程行另提出之原證5（高億起重行請款單、工作日報單、估價單）、原證6（請款單）、原證7（請款單、工作日報單）、原證8(工作日報單），其上亦無森進公司人員之簽名或用印，且未載明本件塔式吊車、施工電梯之安裝測試完成日期（見原審卷㈠第228-233頁），是均不足證明漢魁工程行於96年6月30日（1073地號塔式吊車）、同年7月30日（1074地號塔式吊車）及同年8月25日（1073、1074地號施工電梯）完成系爭塔式吊車、施工電梯之安裝及測試。另上訴人漢魁工程行所舉證人 吳基安 於原審證稱塔式吊車及施工電梯安裝完成後有進行測試，一台約2、3天時間，都在96年6、7月間，塔吊安裝完成後，隔幾天再安裝電梯。伊負責安裝，其他人員測試，測試完成後，應該有請森進公司確認、簽收，伊未經手，不清楚森進公司簽收有無書面資料等語（見原審卷㈠第306頁），是依證人吳基安證述，漢魁工程行於安裝施工電梯及塔式吊車完成後，約2、3天內即完成測試。然漢魁工程行於本件係主張1073地號：塔式吊車於96年6月15日安裝，於96年6月30日完成測試；施工電梯於96年8月11日運送至工地，於96年8月25日完成測試。1074地號：施工電梯及塔式吊車於96年7月10日安裝，塔式吊車於96年7月20日完成測試，施工電梯於96年8月25日完成測試（見本院卷第19頁），與證人吳基安證述內容不一，是尚不得依證人吳基安證言認漢魁工程行分別於96年6月30日、同年8月25日完成1073地號之塔式吊車、施工電梯測試；於96年7月20日、同年8月25日完成1074地號之塔式吊車、施工電梯測試。
③、系爭合約第4條第2項約定：安裝試車完成，按總價計算50%
。依上訴人森進公司提出之請款估驗單所載（見原審卷㈠第252-253頁），可知上訴人漢魁工程行就1073地號及1074地號工程係分別於96年9月30日及96年10月1日提出書面請求森進公司進行工程估驗，是上訴人森進公司抗辯以該請款估驗單所載之96年9月30日及10月1日作為本件塔式吊車及施工電梯之安裝及測試完成日期，尚非無據。準此，1073地號工程之塔式吊車及施工電梯係於96年9月30日完成安裝及試車，1074地號工程之塔式吊車及施工電梯則係於96年10月1日完成安裝及測試。
３、系爭塔式吊車、施工電梯租賃期之終止？
①、系爭合約就上訴人森進公司使用塔式吊車、施工電梯部分為
租賃性質，已如前述。民法第450條第2項規定租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約。森進公司抗辯其使用系爭塔式吊車及施工電梯已逾1年，則兩造系爭合約就森進公司使用塔式吊車、施工電梯部分應自定期租賃轉變為不定期租賃之性質，森進公司抗辯其通知漢魁工程行拆除運離系爭塔式吊車及施工電梯，其意即為終止契約之意思表示云云，應為可採。
②、查上訴人森進公司所舉證人 翁文忠 於原審證稱：伊於98年4
月10日至同年7月23日任本件1073、1074地號工地主任，被證22之聯絡單係伊製作，伊於任內有聯絡漢魁工程行拆除塔式吊車、施工電梯，詳如被證22連絡單，漢魁工程行曾表示（於98年7月3日附近）要先將前帳算清才會來拆等語（見原審卷㈡第8-9頁），且漢魁工程行亦自承翁文忠確曾於98年7月3日左右以口頭及書面通知漢魁工程行拆除施工電梯及塔式吊車等語（見原審卷㈡第12頁），另參酌被證22連絡單受文者漢魁工程行，內容略謂「本工地於6/22(星期一)已通知進場拆除塔吊，…期限於7/3前完成以免影響及延誤工程進度」（見原審卷㈠第313頁），是森進公司抗辯伊已通知漢魁工程行於98年7月3日前拆除本件塔式吊車及施工電梯，應為可採。漢魁工程行復未舉證證明森進公司於98年7月3日後仍有使用系爭塔式吊車、施工電梯之情，則森進公司抗辯已於98年7月3日終止租賃系爭塔式吊車、施工電梯乙節，為可採。上訴人漢魁工程行主張森進公司使用系爭塔式吊車、施工電梯迄98年12月10日乙節，難信為真。
４、漢魁工程行得請求之逾期使用費：
①、1073地號塔式吊車及施工電梯：
漢魁工程行於96年9月30日完成塔式吊車及施工電梯之安裝及測試，森進公司使用至98年7月3日，則逾1年期使用期間為97年10月1日至98年7月3日，共計9個月又2天（9.07月）。依此計算：塔式吊車部分為75萬5833元（1,250,000/12*0.8*9.07月＝755,833）。施工電梯部分為29萬0240元（480,000/12*0.8*9.07月＝290,240）。
②、1074地號塔式吊車及施工電梯：
漢魁工程行於96年10月1日完成塔式吊車及施工電梯之安裝及測試，森進公司使用至98年7月3日，逾1年期使用期間為97年10月2日至98年7月3日止，共計9個月又1天（9.03月）。依此計算：塔式吊車部分為75萬2500元（1,250,000/12*
0.8*9.03月＝752,500）。施工電梯部分為28萬8960元（480,000/12*0.8*9.03月＝288,960）。
③、上訴人森進公司抗辯1074地號工地施工電梯之安全匣僅安裝
至8樓，森進公司於97年11月18日發函通知漢魁工程行改善，漢魁工程行迄至97年12月23日始完成改善，此段期間森進公司無法使用該項設備，應扣除該段期間，然為漢魁工程行所否認，森進公司復未舉證證明，是森進公司此部分抗辯為不可採。
④、綜上，上訴人漢魁工程行得請求森進公司給付1073地號及
1074地號工地之塔式吊車及施工電梯逾1年期使用代價為208萬7533元（755,833+290240+752500+288,960=2,087,533元）。
乙、1074地號施工電梯修復費4萬7250元：
１、上訴人漢魁工程行主張1074地號之施工電梯於森進公司使用期間，因森進公司人為操作不當導致馬達損壞，漢魁工程行前往修復，支出費用4萬7250元云云，並提出統一發票1紙為證（見原審卷㈠第76頁）。森進公司則否認之。
２、本件合約係租賃與承攬之混合契約，就森進公司使用塔式吊車、施工電梯部分含有租賃性質，已如前述。而依民法第429條第1項、第432條規定，租賃物原則上由出租人負責修繕，例外因承租人違反善良管理人之注意義務，致租賃物毀損滅失者，始由承租人負損害賠償責任。
３、查證人 李俊廷 （即上訴人蔡明珠配偶）於原審固證稱：1074地號工地靠近全聯福利社之施工電梯有換過馬達，馬達的其中2條線如果互換，會發生反轉情形，伊詢問工地人員，是否有重新接線，對方說有，伊檢查後發現有反轉之情形，伊把線接回來才正常。電梯有安全裝置，若有反轉情形，會停下來，但僅能1、2次。伊去看時已經運轉過數次，這樣會導致馬達故障，無法修復，因而更換新馬達等語（見原審卷㈠第307-308頁）。惟證人吳基安（漢魁工程行工地主任）於原審證稱：靠近福利社的工地電梯有故障，另一工地的電梯問題最多只是森進公司人員操作時沒有用力把門關起來，就無法運作。電梯馬達故障原因是因為使用頻率過高，導致卡筍鬆脫、漏油，因而無法操作，有更換新馬達等語（見原審卷㈠第305-307頁）；是證人李俊廷及吳基安對於1074地號施工電梯馬達故障之原因所述顯有不同。漢魁工程行雖主張吳基安所修復者為「電梯卡筍鬆脫、漏油」之問題，李俊廷所修復者為「馬達」，兩者不同云云，惟依證人吳基安所述，可知其維修者確為靠近福利社之1074地號施工電梯，修繕內容有更換馬達，且施工電梯馬達僅有1次故障之情形，是漢魁工程行主張證人吳基安及李俊廷維修之內容不同云云，即非可採。上訴人漢魁工程行未能舉證證明1074地號施工電梯馬達之損害係因森進公司操作不當所導致，則其請求森進公司返還所墊付之修復費4萬7250元，為無理由。
丙、依上所述，本件上訴人漢魁工程行得請求之金額為森進公司逾1年期使用費208萬7533元，逾此數額之請求為無理由。
㈢、上訴人森進公司下列抵銷之抗辯，是否可採？
甲、代派工地負責人工資156萬元：
１、上訴人森進公司抗辯漢魁工程行未依系爭合約第6條第5項規定派駐工地負責人或其他工程人員，森進公司因而代為派任訴外人 王文里 、 王森茂 ，合計支出工資156萬元，漢魁工程行應負返還之責。漢魁工程行則否認其有該義務。
２、查系爭合約第6條第5項約定：「乙方（即漢魁工程行）有下列情形之一者，經甲方（即森進公司）或其工地負責人限期催告改善，而不於期限內改善者，甲方得停止估驗計價，乙方不得異議：…⒌乙方派駐本工程之工地負責人或其他工程人員不稱職，導致工地管理不善、施工草率或其他影響本工程進度及品質者」（見原審卷㈠第9、44頁）。觀諸該約定似僅森進公司得停止估驗計價之情形之一，得否執為漢魁工程行應派駐工地負責人或其他工程人員之憑據，已非無疑。再者，依系爭合約附件工程發包承攬書估價單所示（見原審卷㈠第15、50頁），漢魁工程行依約所負之義務為安裝、試車、保養、維修、爬升、拆除等，是漢魁工程行僅於前開情形有至工地現場之義務，並無派駐經常性人員至工地之義務。且證人 王國財 （森進公司下包峻輔公司1073、1074地號工地工頭）於原審證稱：王文里及王森茂有塔吊操作執照，調鋼筋時他們會過去。因為峻輔公司承包時，已經包含他們的薪資等語（見原審㈠第342-343頁）。足見王森茂及王文里之工資已包含於森進公司應給付予峻輔公司之工程款中。是上訴人森進公司此部分抗辯為不可採。
乙、逾期罰款174萬3840元：
１、上訴人森進公司抗辯漢魁工程行應於98年7月3日拆除系爭設備，竟拒不拆除，其依合約第13條第1項「乙方（即漢魁工程行）倘不依照合約規定期限完工，應按工作天數每逾期1天賠償甲方（即森進公司）損失合約總價千分之3」約定，請求漢魁工程行賠償98年7月4日-99年12月10日之逾期罰款174萬3840元[(1,816,500+1,816,500)*0.003*160=1,743,840]云云。漢魁工程行則以森進公司未依約給付第3階段工程款，伊行使同時履行抗辯權，不負遲延之責云云。
２、查系爭合約為承攬與租賃性質之混合契約，就漢魁工程行應完成塔式吊車、施工電梯之安裝、試車、保養、維修、爬升、拆除等工作，係屬承攬性質。民法第505條第1項雖規定：
承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。然本於契約自由原則，承攬人與定作人就承攬報酬另行約定按各期工作完成支付者，並未違反強制禁止規定，自應尊重當事人間之約定。是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人有依約定比例給付報酬之義務。承攬契約雖係單一之雙務契約，然分期工作為整體工作之一部分，每期工程款亦係承攬總價之一部分，則工作與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，承攬人已履行前期之給付，定作人未依約定給付該期之工程款時，為定作人之債務一部不履行，承攬人得主張同時履行抗辯權，拒絕後期之施工，否則當定作人無端延宕或不為給付前期工程款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬之旨趣。
３、查上訴人漢魁工程行於98年8月5日以其於98年5月10日向森進公司請領本件第1073地號、1074地號系爭工程「爬升至頂樓板，按總價計價20%」（即第3階段工程款）計72萬6600元，聲請對森進公司發支付命令，並經原法院核發98年9月30日98年度司促字第24530號支付命令確定，已如前述（見原審卷㈠287-290頁），漢魁工程行並提出98年5月10日請款發票4紙（見本院卷第87-88頁），是漢魁工程行主張其於98年5月10日向森進公司請領第3階段工程款乙節，應為可採，而森進公司係通知漢魁工程行於98年7月3日拆除系爭設備。
系爭合約為承攬及租賃之混合契約，而非連工帶料之承攬契約，本件並無系爭合約第4條第7項之適用，已如前述。漢魁工程行已完成第3階段工程，依約森進公司即負有該期工程款之義務，不得以漢魁工程行未提供系爭合約第4條第7項之材料報告、出場證明或相關證明文件為由拒絕給付第3階段工程款。森進公司既未依約給付第3階段工程款，漢魁工程行即得據此行使同時履行抗辯權，拒絕施作第4階段工程（即拆除工程）。另依證人吳基安於原審證稱：98年7月3日附近，漢魁工程行曾表示要先將前帳算清，才會來拆塔式吊車、施工電梯等語（見原審卷㈡第8-9頁），堪認森進公司通知漢魁工程行進行第4階段拆除工程時，漢魁工程行已行使同時履行抗辯權，揆諸上開規定及說明，漢魁工程行主張其不負遲延給付之責，即屬有據。
４、雖森進公司抗辯其於98年6月22日即通知漢魁工程行拆除系爭塔式吊車及施工電梯，並限期於同年7月3日完成。漢魁工程行係分別於98年8月21日請領1073地號第3期款；同年8月28日請領1074地號第3期款，漢魁工程行自不得以第3期款未付為由，拒絕履行第4期工作。況森進公司就1073地號工地已簽發面額30萬2266元支票乙紙予漢魁工程行提示付款，足見森進公司並無拒絕或遲延支付1073地號工地之第3期款云云。查漢魁工程行於98年8月5日即以森進公司未給付第3階段工程款為由，向法院聲請對森進公司核發支付命令，已如前述。森進公司以其自行製作之估驗單（本院卷第75、77頁）抗辯漢魁工程行於98年8月21日、同年月25日請領第3階段款，為不可採。
５、森進公司另抗辯依系爭合約第5條約定，漢魁工程行不得行使同時履行抗辯權云云。經查，系爭合約第5條雖記載：「乙方（即漢魁工程行）需配合工地進度施工」（見原審卷㈠第9頁），惟該條款僅係要求漢魁工程行施作本件工程時須配合整體工地之施工進度，而非在限制漢魁工程行行使同時履行抗辯權，森進公司不得以此約款作為拒絕或遲延給付工程款之正當事由。
６、依上所述，森進公司抗辯漢魁工程行應賠償98年7月4日-99年12月10日之逾期罰款174萬3840元乙節，為不可採。
丙、拆除系爭塔式吊車、施工電梯費用92萬4000元：
１、森進公司抗辯漢魁工程行遲不施作第4階段拆除工作，嚴重影響工期，迫於無奈，因而另委請第三人創業工程行於98年12月10日拆除、運離系爭塔式吊車、施工電梯，支出費用92萬4000元，係因漢魁工程行遲不履約所受損害，應由漢魁工程行負擔，另依系爭合約第11條第4項、第5項約定，亦應由漢魁工程行負擔。漢魁工程行則謂其不負遲延之責，且系爭2合約，森進公司尚未給付之第3階段工程款為42萬4,334元，第4階段工程款為36萬3,300元，總計78萬7634元，依經驗法則，森進公司不可能給付創業工程行92萬4,000元，又危險性機械及設備安全檢查規則係適用於3公噸以上之固定式起重機，本件不適用該規則等語。
２、查因森進公司未依給付第3階段工程款，漢魁工程行就第4階段工程行使同時履行抗辯權，不負遲延之責，已如上述。則森進公司以漢魁工程行遲延為由，認漢魁工程行應賠償其委請第三人拆除、搬運系爭塔式吊車、施工電梯之費用，即屬無據。
３、另查系爭合約第11條第4項約定：「乙方（即漢魁工程行）所負責之工地材料與機具設備之運搬、卸貨按裝與安置時，應依據勞工安全衛生法令與工地安全守則及合約規定處理，如因施工而損害他人之財物或其他工程，或違反安全衛生之約定，工地交通動線與安全防護措施時．概由乙方負責處理，並應於甲方（即森進公司）指示期限內修復清除完善；否則甲方得逕行代為雇工處理，並將處理費用於當期工程款中扣除，如有不足得由乙方保證金與保留款追繳之，乙方不得異議」；第5項約定「乙方於工程施工進料期間與工程完竣後，所有因乙方進料及拆卸搬運直接或間接所產生之餘廢料、積水、雜物垃圾等應由乙方隨時清運與整理及恢復原狀或因污染工地造成其他工項於作動線困難，如經甲方通知後仍未處理，甲方得逕行雇工處理，並將處理費用於乙方未領工程款中扣除，如有不足得由乙方保證金與保留款追繳之，乙方不得異議」（見原審卷㈠第10-11頁、45-46頁）。上訴人森進公司係抗辯漢魁工程行未施作第4階段工程，其因而委請第三人創業工程行施作，並非系爭合約第11條第4項、第5項所指情形，則森進公司抗辯其得依合約第11條第4項、第5項規定請求漢魁工程行賠償，亦屬無據。
丁、融資貸款利息損失1488萬3733元：
１、上訴人森進公司抗辯其興建1073、1074地號工地向銀行借貸11億8000萬，每月須支付貸款利息279萬0700元，漢魁工程行遲不拆除系爭塔式吊車、施工電梯，導致工程進度延誤160日(98年7月計28日、8月-11月及12月10日），致其受有融資貸款利息損失1488萬3733元（每月貸款利息279萬0700元/30*160=14,883,733元）。漢魁工程行則謂森進公司提出關於融資貸款利息之證物均與伊無關，縱使森進公司確有該筆利息支出之損失，然因該貸款利息為可預見之支出，森進公司若依約先給付漢魁工程行第3階段工程款，漢魁工程行即會進行第4階段之拆除工程，森進公司自不會有該貸款利息之損失等語。
２、查因森進公司未依約給付第3階段工程款，漢魁工程行就第4階段工程行使同時履行抗辯權，不負遲延之責，已如上述，則森進公司以漢魁工程行就第4階段工程遲延致其受有支付貸款利息之損失，請求漢魁工程行賠償，即屬無據。況森進公司提出之支付貸款利息證明，其上所載戶名分別為「聖俯建設股份有限公司」及「春虹建設股份有限公司」（見原審卷㈠第182-184頁），自難依此逕認係森進公司為系爭1073地號、1074地號工程向銀行融資。是森進公司抗辯因漢魁工程行延誤工程160日，致其受有貸款利息1488萬3733元之損害乙節，顯不可採。
戊、綜上，森進公司本件抵銷之抗辯均不可採。
六、綜上所述，上訴人漢魁工程行請求森進公司給付378萬5079元（逾1年期使用款373萬7829元及施工電梯修復費4萬7250元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於208萬7533元及自99年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分為有理由，應予准許，逾此數額之請求為無理由，應予駁回。原審判命上訴人森進營造股份有限公司如數給付，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應分別駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月14日
民事第八庭
審判長法官許正順
法官蘇芹英法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月14日
書記官王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。