裁判字號：臺灣士林地方法院105年簡上字第65號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：賭博
臺灣士林地方法院刑事判決105年度簡上字第65號上訴人 賴駿良 即被告上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國105年4月29日104年度審原簡字第21號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第7038號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
賴駿良無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告賴駿良基於賭博之犯意，於民國104年
1月28日晚上11時許起，在臺北市○○區○○路0段00巷0號2樓 翁竹茂 （另案起訴）所經營之公眾得出入之賭博場所賭博財物，其賭博方式為以翁竹茂提供之天九牌及骰子等賭具，各家輪流作莊，由莊家擲骰子點數後，每家依序拿天九牌4支，並分前後各1組與莊家比點數大小，如前後注點數贏莊家，則可贏得所押注之賭金，倘莊家前後注點數均贏其餘3家，則押注之賭金盡歸莊家所有，以此方式賭博財物，翁竹茂並自賭客押注之每新臺幣500元中抽取抽頭金新臺幣10元。嗣於104年1月29日凌晨3時許，為警持搜索票在上址執行搜索查獲，當場扣得天九牌5副、骰子220顆、撲克牌105副、記帳單1紙、抽頭金新臺幣1,940元、賭資新臺幣3萬7,830元、人民幣3,100元、監視器主機、監視器螢幕各1臺、監視器鏡頭4個等物。因認被告賴駿良涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資佐參。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認上訴人即被告賴駿良（下稱被告）涉犯刑法第26
6條第1項前段之賭博罪嫌，主要係以被告於警偵訊之自白、同案被告 陳弘斌 、 張天助 、 林耿弘 、 吳浩宇 、 蕭玄 、 陳汶祥 、 廖邦勛 於警詢、偵查中之自白或供述、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、該局10
4年5月19日北市警投分刑字第10432055400號函及所附職務報告1份、監視器翻拍相片、現場照片及扣案物照片19張與扣案之天九牌5副、骰子220顆、撲克牌105副、記帳單
1紙、抽頭金新臺幣1,940元、賭資新臺幣3萬7,830元、人民幣3,100元、監視器主機、監視器螢幕各1臺、監視器鏡頭4個等物為其依據。
四、經查：
㈠、被告於104年1月29日凌晨1時許，與友人即同案被告陳弘斌一起至位於臺北市○○區○○路0段00巷0號2樓之賭場，以該賭場內之天九牌、骰子等物作為賭具，與賭客即同案被告張天助、林耿弘、吳浩宇、蕭玄、陳汶祥、廖邦勛等人賭博財物，嗣於同日凌晨3時許為警持本院核發之104年度聲搜字第67號搜索票執行搜索時查獲，並當場在賭桌上扣得被告所有之賭資人民幣1,100元之事實，經被告於警詢、偵訊、本院原審準備程序及本案審理時坦承不諱（見104年度偵字第1940號卷《下稱偵字卷》第22至23頁、第137頁、本院104年度審原易字第43號卷《下稱本院審原易字卷》第75頁反面、本院105年度簡上字第65號卷《下稱本院簡上字卷》第65頁），核與證人即同案被告陳弘斌於警詢及偵訊時供稱其與被告於警方查獲日至上址賭場與其他賭客以天九牌賭博財物等語（見偵字卷第30至31、136至137頁），證人即同案被告張天助、林耿弘、吳浩宇、蕭玄、陳汶祥、廖邦勛（前開同案被告均業經本院另案判決）於警詢、張天助、林耿弘於偵訊、同案被告張天助、陳汶祥、廖邦勛於本院原審準備程序時自白其等於警方查獲日至上址賭場以天九牌賭博財物等情（見偵字卷第24至25、26至27、34至35、36至37、38至39、40至41頁、第136、138頁、本院審原易字卷第10
3頁反面、第105頁反面），證人即查獲時在場之 邱文聖 、 張萬棋 於警詢證稱其等至上址賭場觀看其他人以天九牌賭博等語（見偵字卷第28至29、32至33頁）相符；又上開臺北市○○區○○路○段○○巷○號2樓係另案被告 陳龍輝 （綽號「 阿輝 」）出面承租，供另案被告翁竹茂（綽號「 鐵齒 」）經營天九牌賭場之用，翁竹茂自103年12月底開始經營，陳龍輝負責記帳工作，翁竹茂另聘僱另案被告 李堯昇 在該賭場負責觀看監視器及把風等情，亦據另案被告陳龍輝、李堯昇於警詢、偵訊陳述綦詳（見偵字卷第16至18、19至21、104至
108頁、第110頁）；此外並有本院核發之104年度聲搜字第67號搜索票影本、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢現場犯罪事實、人員名冊各1份、查獲現場採證相片14張附卷可查（見偵字卷第4至7頁、第10頁、第42至48頁），復有被告之賭資人民幣1,100元、陳弘斌之賭資新臺幣3,400元、張天助之賭資新臺幣1萬2,100元、人民幣800元、林耿弘之賭資新臺幣1萬元、吳浩宇之賭資新臺幣200元、蕭玄之賭資新臺幣30元、陳汶祥之賭資新臺幣4,900元、廖邦勛之賭資新臺幣7,200元、人民幣1,200元、翁竹茂所有之監視器螢幕1臺、鏡頭4支、主機1臺、天九牌5副、骰子200顆、撲克牌105副、陳龍輝之抽頭金新臺幣1,940元、陳龍輝所寫記帳單1張扣案可佐，前開事實洵足認定，是以，被告確有於案發時間，與同案被告陳弘斌至另案被告翁竹茂、陳龍輝、李堯昇所經營之位於臺北市○○區○○路0段00巷0號2樓之賭場（下稱翁竹茂之賭場），與同案被告張天助、林耿弘、吳浩宇、蕭玄、陳汶祥、廖邦勛等人賭博財物。
㈡、又被告本件為警查獲後，經臺北市政府警察局北投分局於10
4年2月17日以其違反社會秩序維護法第84條「於非公共場所或非公眾得出入場所之職業賭場賭博財物」之規定，對其裁處罰鍰新臺幣3,000元並沒入其賭資人民幣1,100元，且已執行完畢等情，此有該局北市警投分刑字第00000000000號違反社會秩序維護法案件處分書及本院公務電話紀錄各1份附卷可稽（見本院簡上字卷第7、39頁），而本件檢察官起訴被告涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪，其構成要件為「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」，此與社會秩序維護法第84條之要件迥然有別，顯無法同時成立；又本件被告係在上開翁竹茂之賭場從事賭博行為，而該賭場係位在公寓住宅2樓，且在該公寓1樓大門及2樓賭場門口裝設監視器，由翁竹茂、李堯昇在屋內觀看監視器決定是否開門讓賭客進入乙情，有警方查獲時所拍攝之現場相片2張及現場監視器螢幕於當日凌晨3時46分許顯示之畫面相片6張為憑（見偵字卷第42至47頁），且經另案被告陳龍輝於警詢時陳稱：現場監視器應該是綽號「鐵齒」之翁竹茂所裝設，看賭客上門時辨明身分再開門，遇有警方人員上門即相應不理等語（見偵字卷第17頁），另案被告李堯昇於警詢時陳稱：
伊不知道現場監視器是誰的，看賭客上門時，由伊辨識身分幫客人開門，若要開門則由綽號「鐵齒」之男子命令伊開門，伊與「鐵齒」一同監看監視器等語（見偵字卷第20頁）明確，足見該賭場對於上門賭博之客人並非照單全收，而會先過濾身分予以控管，是以，被告雖坦承賭博犯行，仍須上開賭場屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，方得以刑法第266條第1項前段之賭博罪相繩，否則僅屬違反社會秩序維護法第84條之行為。查：
⒈被告於警詢時陳稱：伊今日（即104年1月29日）才知道該
賭場，是陳龍輝跟伊說這裡有天九牌可以賭博等語（見偵字卷第23頁正反面）、於偵訊時供稱：查獲當天伊是騎機車與陳弘斌一起去該賭場，是「阿輝」（即陳龍輝）告訴伊那裡可以賭博，約查獲前1個月伊有去過該賭場1次，但那次伊是去找阿輝聊天，沒有玩；在場之人伊只認識阿輝，伊到時，有打電話給阿輝，阿輝會開門等語（見偵字卷第137頁），又於本院審理時稱：當天陳龍輝有打電話問伊要不要去，伊到了有回電告知伊到了，之後陳龍輝就開門，當時陳龍輝也有打給陳弘斌，伊與陳弘斌一起去的等語（見本院簡上字卷第61頁），證人陳弘斌於警詢時亦稱：伊是第1次到這個賭場玩，是伊朋友賴駿良帶伊去的（見偵字卷第31頁），於偵訊時陳稱：當天伊與被告1人騎1臺車到現場，是之前聽朋友「阿輝」說那裡可以賭博，「阿輝」是裡面的員工，伊到時，門是關的，伊等到門口站一下子，門就打開了，不用按門鈴等語（見偵字卷第136頁），綜合其2人之供述，可知被告、陳弘斌與翁竹茂之賭場員工陳龍輝本即認識，經由陳龍輝引介至該賭場賭博；再者，賭客張天助於警詢時稱：係朋友陳龍輝跟伊說該處有天九牌賭博，查獲當天是第2次到該處玩等語（見偵字卷第25頁），又於偵訊時稱：當晚伊
1人開車去翁竹茂賭場，一開始是朋友吳浩宇帶伊去那裡賭博，伊過去時門是關的，但他們有監視器，看到伊就開門了，伊在查獲前1、2個月有去過等語（見偵字卷第138頁），而賭客吳浩宇於警詢時稱：是該賭場主持人翁竹茂之友人「 小綠 」告知伊該處在賭天九牌等語（見偵字卷第35頁），可見同案被告吳浩宇係經由翁竹茂之友人介紹至該賭場賭博，而同案被告張天助則係經由吳浩宇、陳龍輝介紹前去該賭場賭博無疑；而賭客陳汶祥於警詢時則稱：是廖邦勛帶伊去上開賭場玩，伊是第一次去那邊玩等語（見偵字卷第39頁），賭客廖邦勛於警詢稱：伊是上週五第一次到該賭場玩，是朋友「 小武 」帶伊去的等語（見偵字卷第41頁），堪認同案被告廖邦勛前曾由友人「小武」引介至翁竹茂之賭場賭博，查獲日廖邦勛又帶同同案被告陳汶祥前去賭博；另賭客林耿弘於警詢時稱：是翁竹茂告訴伊該處在賭天九牌等語（見偵字卷第27頁），於偵訊時稱：伊朋友之前帶伊去過翁竹茂之賭場，該賭場係伊朋友的朋友綽號「鐵齒」的男子主持的，伊這次是第3次去等語（見偵字卷第135至136頁），足見同案被告林耿弘係經由翁竹茂之友人介紹至該賭場賭博；再者，賭客蕭玄於警詢時稱：是朋友告訴伊上開賭場在賭天九牌，該朋友不在場乙節（見偵字卷第37頁），另查獲時在場但未賭博之證人邱文聖於警詢陳稱：伊之前聽1個今天不在場的友人「 小偉 」告知該處有賭天九牌，當晚伊與朋友張萬棋直接到現場，由現場人員看監視器確認後開門讓伊進入等語（見偵字卷第29頁正反面），證人張萬棋於警詢稱：之前伊聽1個今日不在場之友人「小偉」說該賭場在賭天九牌；當晚伊與朋友邱文聖直接到現場，由李堯昇看監視器確認後開門讓其等進入等語（見偵字卷第33頁），堪認同案被告蕭玄、證人邱文聖、張萬棋均係透過友人「小偉」得知翁竹茂之賭場，方至該處；核與另案被告陳龍輝於警詢時所供：警方在現場查獲之被告、陳弘斌、張天助、林耿弘、吳浩宇、蕭玄、陳汶祥、廖邦勛、 張萬祺 、邱文聖、翁竹茂等人，伊部分有認識，部分不認識等語（見偵字卷第18頁）相符，則由警方於104年1月29日在翁竹茂之賭場查獲之被告、同案被告陳弘斌、張天助、林耿弘、吳浩宇、蕭玄、陳汶祥、廖邦勛、證人邱文聖、張萬棋前開陳述，足認其等或與翁竹茂、陳龍輝認識，或為翁竹茂、陳龍輝友人之朋友，或為曾至該賭場之人之朋友，亦即均與翁竹茂、陳龍輝直接或間接認識，復佐以翁竹茂在該賭場所在公寓之1樓大門及2樓該賭場門口設有監視器，由翁竹茂或李堯昇在屋內監看，賭客須經其等觀看監視器確認身分後方會開門讓其等入內，此如前述，難認該賭場之經營者即翁竹茂等人有讓不特定人任意出入該賭場之意思，客觀上亦無法逕認係公眾得出入之場所。⒉況且，80年6月29日公布施行之社會秩序維護法第84條已針
對「於非公共場所或非公眾得出入場所之職業賭場賭博財物」之行為予以規範，顯係有意將此狀況與刑法第266條第1項前段所要處罰之賭博罪作區隔；是以，縱於「職業賭博場所」賭博，仍應區分該職業賭場是否屬於「公共場所或公眾得出入場所」，以定其應適用之法律。本件公訴人雖主張：司法院刑事廳79年刑一字第309號函已明確指出「住宅雖原非公眾得出入之場所，惟若長期供不特定之人出入賭博財物，即失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異」，於此情形，賭客亦應成立賭博罪；本件賭場工作人員陳龍輝警詢時坦承該房子租來就是供作賭場之用，從103年12月經營到10
4年1月，已有2個月之久，每天可獲利新臺幣1萬元，該屋已非住宅，而是經營賭場之用，再者，由查獲當天該屋內之人數高達14人，也絕非住宅，且裡面賭客多半不認識賭場主持人翁竹茂，甚至彼此間也不相熟識，再陳弘斌於偵查中供稱他走到門口站了一下，電鈴都沒按，門就開了，換言之，這個賭場事實上除了警察外，都是來者不拒的，此一專門供經營賭場之用，每晚都有10幾個不相識的人在其內聚賭，此即是司法院所謂與公眾得出入之場所無異之場所等語（見本院簡上字卷第66頁反面至第67頁）。然公訴人所稱翁竹茂之賭場除警察外均來者不拒乙情，依查獲當日在場之前揭賭客所為上開供（證）述實未能逕予認定，檢察官復未提出其他證據以實其說，此部分所指難認有據；再者，公訴人所指本案賭場長期經營、賭客眾多、賭客與賭場經營者及其他賭客多互不相識之情形，於所有職業賭博場所皆同，如以此即可推認本案翁竹茂之賭場為公眾得出入之場所，則社會秩序維護法第84條豈非永無適用餘地而形同虛設？故本院認縱為職業賭場，仍應嚴格檢視是否符合刑法賭博罪之「公共場所」或「公眾得出入之場所」要件，而非得一概以刑罰相繩；至於公訴人所引司法院刑事廳79年刑一字第309號函，既稱「住宅若長期供不特定之人出入賭博財物，即可認為係公眾得出入之場所」，可見仍須符合「供不特定之人出入」之情形，方有其適用，而如前所述，本案依現存證據，翁竹茂之賭場既僅讓與經營賭場之翁竹茂等人有一定相識關係而具特定身分之賭客入內賭博財物，實難逕認翁竹茂等人有供不特定人出入之主觀意思及客觀行為，故並無司法院前開函示適用之餘地；另關於公訴人所引臺灣高等法院105年度上易字第1051號、臺灣臺北地方法院104年度簡字第2533號判決，固與本案情節雷同，然各該賭場經營者裝設監視器之目的是否與本案相同、各賭場是否屬於公眾得出入之場所等情，本應就個案情節具體判斷，非得率予援引，故公訴人所舉前開
2判決尚難據為不利於被告之認定，附此敘明。
㈢、綜上所述，本件依檢察官所舉事證，尚無從證明翁竹茂之賭場屬於公共場所或公眾得出入之場所，則被告在該賭場賭博財物之行為，固有不當，然應僅屬社會秩序維護法第84條所規範之行為，而不得以刑法第266條第1項前段之賭博罪相繩。
五、本件檢察官起訴後，因被告於原審自白犯罪，原審依刑事訴訟法第449條第2項之規定，逕依被告自白以簡易判決處刑，惟本院審理後，認檢察官所提證據，無足證明被告確有賭博犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決；原審未予查明，逕依被告自白以簡易判決對被告論罪科刑，自非適法，被告上訴雖坦承犯行，惟無其他證據可佐其自白與事實相符，仍應由本院合議庭撤銷原審判決；復因本案有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情事，本院應依同法第
452條之規定，改依第一審通常程序審理，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉建志到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第五庭審判長法官黎惠萍
法官陳紹瑜法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月27日
書記官林翰章