臺灣新北地方法院88年度訴字第1289號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院88年訴字第1289號民事判決

裁判日期：民國89年11月27日

裁判案由：給付買賣價金

臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度訴字第一二八九號
原告金鈺陶瓷股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 謝家健 律師複代理人 毛英富 律師被告義信行建材有限公司設苗栗縣竹南鎮○市路○段○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 陳進會 律師右當事人間給付買賣價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬柒仟壹佰壹拾玖元，及自民國八十八年七月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之一，由原告負擔八分之七。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬貳仟叁佰柒拾叁元為被告供擔保後，得為假執行。
但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹拾伍萬柒仟壹佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）壹佰貳拾肆萬壹仟陸佰壹拾肆元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告向原告訂購9.7㎝×9.7㎝×8.3㎜磁磚乙批，每片單價（不含5%營業稅）為二．五五元，經雙方於八十六年十二月一日訂有買賣契約書可稽，嗣於八十七年九月被告再向原告追加訂購4.5㎝×4.5㎝磁磚乙批每平方公尺單價（不含5%營業稅）為二十二元，有被告公司負責人簽署訂貨明細單可證，按經原告分別出貨如附明細表及出貨單，合計貨款計一百四十九萬一千六百十四，除被告已付訂金二十五萬元外，被告尚積欠一百二十四萬一千六百十四元迄今已逾八月以上仍未予給付。
（二）查「買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務。」民法第三百六十七條定有明文，又依雙方買賣契約第九條第二款約定於每月五日付款，惟交付之後被告拖延不為給付貨款，並空言指稱磁磚有瑕疵，按原告否認交付之磁磚有任何瑕疵，並依約請求被告請求給付積欠之貨款。
（三）依兩造系爭買賣契約第十二條約定，雙方合意以賣方（即原告）所在地為第一審管轄法院，原告事務所設於台北縣鶯歌鎮核屬貴院管轄，合併敘明。
（四）原告出貨交付被告數量明細如原證三出貨明細表及出貨單六紙：１按各該出貨單均載明指送被告所承包錢山營造工程有限公司（下稱錢山公司）
屏東悠活渡假村工地，並係委由嘉泰貨運及政龍貨運公司運送，有運送人員簽收可證，至貨到工地簽收證明業據原告隨附請款發票寄送被告，此可由被告所提出第三０四六號出貨單足證出貨業為被告收受，則被告否認出貨數量如出貨單所示並不足採。
２查上開三四０六號出貨單係經被告法定代理人親自簽收，又錢山公司現場主任
韓致煌 亦證稱伊在送貨單簽收過一次，依其所知有三十幾萬片，足證原告交付之貨，現場並非固定人員簽收，亦非祇簽收一次，則原告所出如出貨單之數量均經送達交付被告可堪認定。
３被告法定代理人甲○○於八十八年十月六日當庭證稱八十七年十月十七日收受
五百多箱磁磚，足見前此原告出貨亦非虛假，尤證被告所辯稱另向中坤窯業股份有限公司（下稱中坤公司）訂購磁磚與本件無關，否則既另為訂貨又何以再收原告之磁磚。
４另由被告提呈之原告應收帳款收據可以證明，9.7㎝×9.7㎝×8.3㎜磁磚部分
共計四八九一箱、四四０一九０片，並經被告會計計算無誤，另4.5㎝×4.5㎝磁磚部分共計一三五五０才，此部分被告並無爭議。
（四）被告不能舉證原告交付之磁磚有瑕疵，被告亦未因此解除契約，原告依約主張被告如數支付價金自有理由：
１本件有爭議部分為被告向原告所購買之磁磚中9.7×9.7×8.3規格部分共五批
，價款計一百十七萬八千六百零九元部分（細目請參見起訴狀原證三訂貨明細單序號1至5）；惟自原告出貨之時間以觀，被告於八十七年九月廿八日以竹南郵局第四六五號存證信函函告原告泛稱80%貨品有龜裂云云之後，仍於八十七年十月十七日收受原告五八五件（箱）計十四萬九百七十元之磁磚，倘被告所指此部分之磁磚之前如有龜裂之瑕疵，豈事後仍收受之理，足證被告之主張與事實不符！２事實上，原告交付之磁磚已為被告交付工地施工用盡，並有原告於現場攝得以原告生產之磁磚舖貼於工地現場之相片可稽。
３另查，被告並曾收原告交付部分磁磚後檢附之統一發票（發票號碼00000000）
，並由被告持以申報進項扣抵在案，並未要求以銷貨退回之方式處理，足見被告並不否認原告交付之磁磚符合品質！４被告主張業以八十七年九月廿八日致原告存證信函就有瑕疵部分解除契約，惟
按上開函示係為催告原告交貨並非解除契約之意思表示，此可由函文所述「接函後六日繼續交貨」、「如再無法交貨」等語可見，並於八十七年十月間被告仍續予接受原告交貨，益可證被告並無解除契約之意思。
５被告依證人 吳志文 證稱與被告同往原告公司，原告董事長有建議是否找別家廠
商生產，主張係同意就有瑕疵部分與被告解約云云。惟原告否認有此建議，被告至原告公司係為催貨，雙方並未就瑕疵解約有任何主張及協議。另外，原告請求交貨價款係截至八十七年十月十七日之出貨，按被告並予收受八十七年十月十七日交付之磁磚，顯見前此並無解約之說。
６何況，證人吳志文係營造廠商，與被告有利害關係，證人 張水溪 縱證明其曾出
售與被告之事實，亦不當然足以證明被告主張瑕疵之真正，且被告交付之磁磚並非系爭工地需用之全部磁磚，其泛稱瑕疵之證明與被告存證信函稱80%有瑕疵云云不合，尤其本件原告於被告主張有龜裂云云前交付之9.7×9.7×8.3磁磚多達四三○六箱計三八七五四○片，數量頗鉅，被告如發現有瑕疵，根本不可能用以施工，惟其迄亦未就如此鉅量之磁磚去處為具體交待己不合情理，且被告亦未就其瑕疵為任何法律上之請求或為解約之表示，則被告當然仍應負給付價金之義務甚為顯。
７依兩造系爭契約原告並無保證如被告所指所謂利用傳統隧道窯燒磁質馬賽克之
品質，現場工人之檢選不能作為原告磁磚瑕疵及其數量之證明，依常情果如被告所陳之大部分均不能使用之瑕疵根本不必檢選，足見檢選係被告對於業主錢山營造施工要求之配合與原告無關。
８台灣區陶瓷工業同業公會生產馬賽克磁磚會員廠名單中並無原告，亦無中坤公司名列其中，故爾該等會員有無製作或出售系爭類型之磁磚與本件無關。
（五）至被告向中坤窯業公司訂購八三一五一六片磁磚價金二百四十一萬一千三百九十六元，及所指挑選磁磚工人費、搬運費、運送費等均與系爭契約無關，被告主張係可歸責於原告之損害並以之抵銷被告應予原告之價金並無理由。
（六）退千萬步，縱有瑕疵亦已逾六月之除斥期間，被告仍應依約給付價金。
三、證據：提出買賣契約一件、訂貨明細單一紙、出貨明細表及出貨單六紙、相片七幀、統一發票一紙、出貨單、支出傳票、簽收回條、估價單共十四紙影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告迄未舉證證明其交付多少數量之系爭磁磚與被告：１原告雖於起訴狀原證三表列出貨明細表並提出出貨單六紙，謂其已交付系爭明
細表上之磁磚予原告，合計貨款一百四十九萬一千六百十四元，扣除定金二十五萬元外，被告尚欠其一百二十四萬一千六百十四元迄未給付云云。
２惟上開出貨明細表及出貨單，業據被告法定代理人甲○○於八十八年八月四日
審理中否認其真正（甲○○且言「我在送貨單上面註明磁磚有龜裂，但觀之各該出貨單，俱無是項記載」），而各該出貨單俱為原告單方面製作之私文書，且觀之該私文書上，並無被告或其法代或其受僱人之簽章，自難以該六紙出貨單之私文書證明原告業將上載貨品全數交付予原告受領。
３原告起訴狀原證三編號二即八十七年八月十三日出貨單（號碼三０四六），故
意將被告法定代理人於該出貨單上簽載之「不良品多，點數多，坯土多裂」略去，或故意提出沒有上開簽註之出貨單。據此，其所提出之出貨單之真實性實堪質疑。
４再查，證人韓致煌（錢山公司現場主任）於八十八年十二月十五日證稱「我在
送貨單只簽過一次，其他我就沒有再簽名，因為磁磚有問題」，益證原告提出之出貨單，不足以證明其交付磁磚之數量為真正。
（二）原告所交付之貨品，有嚴重瑕疵，該瑕疵且不能補正，該瑕疵品部分，業經解除契約，原告無從聲請給付價金：
１原告所交付之貨品，有嚴重瑕疵，且該瑕疵不能補正
⑴被告之法定代理人已於八十七年八月十三日原告之送貨單（號碼三０四六）
上簽註：「不良品多，點數多，坯土多裂」，再於八十七年九月二十八日以竹南郵局第四六五號存證信函向原告主張瑕疵，並要求補正：「磁磚規格
9.7×9.7公分，貴公司交貨不符訂貨品質百分之八十龜裂，造成工地無法施工損失甚巨。．．．接函後六日內繼續交貨，且貨品應符合標準，否則工地一切損失造成工程延誤概由貴公司完全賠償」。
⑵錢山公司為系爭產品之瑕疵，於八十七年八月二十二日以義字第００二號函
致被告，於主旨說明該10×10之磁磚（即9.7×9.7公分，但業界通稱為10×10公分之磁磚）產生破損不合格，於說明01、02、03項分述「有關交付本工地（即悠活渡假村）之10×10手工製方塊磚部分產生破損，經判定為不合格品，不計價」、「上述不合格品，請貴公司盡速撤離，否則本公司依雙方簽訂之合約．．．．有權代僱工清理」、「請貴公司於收文後簽認寄回本公司」。
⑶證人吳志文於八十八年九月十三日證稱：「原告所交的磁磚就有問題，嚴重
的還沒貼上去就龜裂，輕的貼上去再用鐵鎚輕敲固定時就會龜裂，大部分浴室壁磚都有這種情形，我有跟被告一起去原告公司，跟原告公司董事長、廠長接洽過，他們有表示無法生產，董事長有建議被告是否找別的廠商生產，被告後來就找其他廠商出貨」，於八十八年十月六日再證稱「原告所言不實，磁磚載了好幾車去丟掉，貼磁磚的工資比進貨的錢要高，如果磁磚有問題，工資就會增加一倍以上，原告公司也派人看過磁磚有問題， 謝董 才要我們去找別的廠商」、「當時韓 潘秋香 是在現場挑好的磁磚，讓我可以先施工，最多時有四人在挑選磁磚，我是工地營造負責人，我在現場有看到這些情形，浴室壁磚在一開始交貨時就發現有瑕疵。這一批有瑕疵的磁磚還埋在墾丁附近」等語。
⑷證人 羅明煙 於八十八年十月二十五日證稱：「我陪被告到原告的工廠四、五
次，是在八十七年六、七月間，因為被告說原告的磁磚做不出來他心情很不好，要我陪他去原告工廠，每次都是找同一位技術人員，談磁磚裂縫的問題、去催貨，該技術人員有說過是溫度以及成熟與否的問題，願意再改善，我認識 謝作憲 ，也問過他這件事，他說沒有問題，會處理好。之後在沒有遇見他，我去過中坤公司的工廠，看那批磁磚是否燒好，是被告跟我說改由中坤公司來燒磁磚」。
⑸證人 韓潘秋香 於八十八年十二月十五日證稱「我有把磁磚好的部分挑出來，
．．．．壞的磁磚很多，一箱八十片挑出好的最多二十片而已，也有一箱只有三片好的，壞的情形是磁磚上面有裂痕，有的輕輕敲打就破裂，當時磁磚是急用品。．．．．挑選過程每一片磁磚都要輕輕敲打，當時貼磁磚的契約已經到了，工人都在等磁磚．．．」。
⑹證人韓致煌於八十八年十二月十五日證稱「．．．磁磚送來有抽樣四、五箱
檢查，發現都有磁磚龜裂的情形．．．．，由我介紹證人韓潘秋香等人幫被告挑磁磚，磁磚的出貨量大概有三十幾萬片，挑出好的磁磚大約十萬片，．
．．．壞的磁磚委託證人 尤專明 處理，連同工地廢棄物一起處理，載到墾丁關山的廢棄物掩埋場，磁磚箱子有寫金冠牌．．．．，九．七乘九．七的磁磚在業界是稱呼十公分的磁磚，因為每片磁磚貼上去都有一點龜縫，挑磁磚的過程，肉眼先看有無縫隙，比較嚴重裂縫就直接挑走，不嚴重的再每一片輕輕敲打，我在送貨單只簽過一次，其他我就沒有再簽名，因為磁磚有問題，當初磁磚都跟被告叫貨，只有最後小部分收尾工程向當地建材行叫貨，但磁磚種類不同，原告跟中坤公司的磁磚可以分辨」。
⑺證人 尤專銘 於八十八年十二月十五日證稱「我是作推土機的，．．壞的磁磚
是錢山公司要我載走，載到墾丁關山丟掉並掩埋，有好幾車，．．．．有時是整車磁磚丟掉」。
⑻原告同意被告將該瑕疵品棄置，棄置於墾丁，有證人吳志文、張水溪之證詞可稽，另有照片二十二張可證。
⑼綜上所述，原告所生產交付之該手工製9.7×9.7公分磁磚，因有燒製過程火
候、溫度無法克服之技術上瑕疵，導致生產交付之該磁磚龜裂不堪用，經被告催請原告補正改進仍未果，經解除契約（如後述），被告轉向中坤公司以較高之價錢訂購該磁磚八三一五一六片，有中坤公司之交貨明細表及發票可稽。依商場經驗法則，若原告生產交付之磁磚並無瑕疵，被告衡情不可能將堪用之磁磚丟棄，反向中坤公司以較高價格訂購該磁磚且因之而延誤工程。
２該瑕疵品部分之契約業經解除：
⑴被告於上開八十七年九月二十八日存證信函已向原告表示「貴公司目前送去
之不良品，請於接函後二日內載回。否則，失竊一概與本公司無關，本公司不負保管之責」，其意思表示之真意，即就瑕疵品部分解除契約。
⑵依證人吳志文於八十八年九月十三日證稱「我有跟被告一起去原告公司，跟
原告公司董事長、廠長接洽過，他們有表示無法生產，董事長有建議被告是否找別的廠商生產」，其於八十八年十月六日再度證稱「原告公司派人看過磁磚有問題，謝董才要我們去找別的廠商」，是原告意思表示之真意，亦係同意就有瑕疵部分與被告解約，由被告另覓他人購買。
⑶是該有瑕疵貨品無論係經雙方合意解除，或原告依民法第三百五十九條規定
解除，雙方就該部分已無買賣關係存在，原告即無從本於買賣關係要求被告給付價金。退一步而言，如鈞院不認該瑕疵品部分業經解除契約，則因該磁磚缺少出賣人係利用傳統隧道窯燒磁質馬賽克施釉之保證品質，被告亦得依民法第三百六十條規定，請求原告不履行之損害賠償。
⑷原告稱被告於八十七年十月仍繼續收受其交貨，故該瑕疵部分之契約並未解
除云云，惟該有瑕疵部份業經解除，已如前述，縱被告於八十七年十月間仍繼續收受貨品，乃因被告八十七年九月二十八日存證信函僅是解除有瑕疵部分之買賣契約，且被告亦要求其補正瑕疵，加以當時被告曾說該批貨品沒有問題，且當時還在趕工，才會收受，但不能因此推論原告所交付之貨品都無瑕疵或該瑕疵品部分未經解除契約。
（三）原告應負物的瑕疵責任及不完全給付責任，並賠償被告之損害：１最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議指出：「出賣人就其交付之買賣標
的物有應負擔保責任之瑕疵，而瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」。
２民法第二百二十六條第一項規定「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債
權人得請求損害賠償」，第二百二十七條規定「債務人不為給付或不為完全給付，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，第二百三十一條第一項規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，第二百六十條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」。
３原告受限於其生產製造該磁磚之技術，無法交付合乎品質要求之磁磚，乃屬給
付不能，其所交付之磁磚有瑕疵，乃屬不完全給付。且因其技術上問題，導致該磁磚有嚴重瑕疵，影響交貨進度及被告就該悠活渡假村之磁磚舖設工程，係屬債務人遲延，因以上之故，致被告向中坤公司，以每塊單價二點九元之價格，訂購八三一五一六片，總計二百四十一萬一千三百九十六元。此項損害，乃係可歸責於原告之上開事由所致，被告自得依上揭條文，請求被告賠償。若鈞院認被告尚須給付部分價金予原告（假設），則被告將以上開損害賠償金額以之主張抵銷，未經抵銷或未受抵銷部分，被告將另行向原告請求。
４有關因可歸責於原告之事由，導致該磁磚有嚴重瑕疵，影響交貨進度及被告就
該悠活渡假村之磁磚舖設工程之事實，有證人韓潘秋香於鈞院八十八年十二月十五日證稱：「．．當時磁磚是急用品．．．．當時貼磁磚的契約已經到了，工人都在等磁磚，要做這部分的工程」可稽。
５原告應賠償被告之金額原告應賠償被告之金額，如前開所述，為二百四十一萬
一千三百九十六元，惟被告因原告交付該瑕疵品，曾找 謝豊香 、韓潘秋香、 張麗花 揀選瑕疵品與良品，工資計九萬四千四百元，瑕疵品搬運費一萬二千元，瑕疵品棄置於墾丁關山之運送貨三萬八千元，計十四萬四千四百元，亦係因原告不完全給付（最高法院七十七年第七次民事庭會議決議、民法第二百二十七條）及原告不履行保證品質所生之損害（民法第三百六十條），被告自仍得向原告請求，並以之作為主張預備抵銷之金額。
三、證據：提出存證信函一份、韓潘秋香等三人挑選磁磚之工資報表、中坤公司合約書一份、工程備忘錄影本一份、照片二十二張、交貨明細表影本一份、發票影本六張、出貨單影本一份、薪資表影本一份為證，並聲請訊問證人吳志文、羅明煙、韓致煌、韓潘秋香、尤專明、張水溪、謝作憲、 車榮堂 、 胡榮啟 、 張火炎 ，及聲請⑴至屏東墾丁國家公園悠活度假村勘驗原告瓷磚良品之數量、⑵至墾丁關山勘驗系爭瓷磚之瑕疵品、⑶將系爭磁磚送請中華民國陶業研究學會鑑定瑕疵原因。
理由
一、原告起訴主張：被告於八十六年十二月一日向原告訂購9.7㎝×9.7㎝×8.3㎜磁磚乙批，每片單價為二．五五元，嗣於八十七年九月再向原告追加訂購4.5㎝×
4.5㎝磁磚乙批，每平方公尺單價為二十二元，有買賣契約書（下稱系爭契約）及被告公司負責人簽署訂貨明細單可證，經原告分別出貨，合計貨款計一百四十九萬一千六百十四元，除被告已付訂金二十五萬元外，被告尚積欠一百二十四萬一千六百十四元迄今未給付，爰依民法第三百六十七條請求判決如訴之聲明。
二、被告則以：對於4.5㎝×4.5㎝磁磚乙批部分沒意見，但9.7㎝×9.7㎝×8.3㎜磁磚（下稱系爭磁磚）部分，原告迄未舉證證明其交付多少數量之磁磚與被告，且原告所交付之貨品，有嚴重瑕疵，該瑕疵不能補正，該瑕疵品部分，業經解除契約，原告自無從聲請給付此部分價金，原告並應負物的瑕疵責任及不完全給付責任，並賠償被告另行購買磁磚之損害二百四十一萬一千三百九十六元及支付工資、清運費、棄置費之費用十四萬四千四百元，若認定被告尚須給付部分價金予原告，則被告將以上開損害賠償金額以之主張抵銷等語置辯。
三、查原告主張被告於八十六年十二月一日向原告訂購9.7㎝×9.7㎝×8.3㎜磁磚，每片單價為二．五五元，原告先後出貨五批（貨款合計為一百十七萬八千六百零九元）；嗣於八十七年九月被告再向原告追加訂購4.5㎝×4.5㎝磁磚乙批，每平方公尺單價為二十二元（貨款合計為三十一萬三千零五元），被告除已付訂金二十五萬元外，其餘款項迄今均未給付等情，業據其提出買賣契約書及被告公司負責人簽署訂貨明細單為證，且為被告所不爭執，自應認定屬實。被告就原告主張
4.5㎝×4.5㎝磁磚乙批部分之貨款三十一萬三千零五元，並無意見，故本件爭點為原告得否依民法第三百六十七條規定請求被告給付有爭執部分之磁磚（即9.7㎝×9.7㎝×8.3㎜磁磚）貨款一百十七萬八千六百零九元，以及被告所為物之瑕疵、不完全給付、解除契約、損害賠償及抵銷等各項抗辯能否成立。
四、首先就原告得否請求有爭執部分之磁磚貨款一百十七萬八千六百零九元而言：
（一）按民法第三百六十七條規定：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，惟此買受人義務之成立，係以出賣人已依債之本旨提出給付為前提。再按，「按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。
（二）原告雖主張其已依約交付系爭磁磚共五批計四八九一件（箱），每件（箱）有九十片磁磚，共計交付四四○一九○片系爭磁磚一語，惟此為被告所否認，依法即應由原告就此負舉證責任。經查：
１依兩造所簽訂之系爭契約第八條約定，「賣方於交貨前應事先通知買方派員驗
收或交貨同時驗收」。又依系爭買賣契約第六條約定及各該出貨單所載，系爭磁磚交貨地點為被告所承包錢山公司屏東悠活渡假村工地，故原告交付磁磚數量，應以貨到工地經被告或其指定人員驗收後簽收之證明單據為認定標準。
２原告雖提出出貨明細表及出貨單、支出傳票、簽收回條、估價單等件為證，惟
其中支出傳票、簽收回條、估價單等件，或係原告內部製作之文書，或係原告係委由嘉泰貨運及政龍貨運公司運送往來之文件，顯與被告無關。至於原告所提出之出貨明細表及出貨單六紙中，僅其中編號３０４６、３０８５二紙出貨單有人員簽收文字，其他四紙則無。而上開出貨明細表及出貨單，業據被告法定代理人甲○○於本院八十八年八月四日審理時否認其真正，且陳稱「我在送貨單上面註明磁磚有龜裂，但觀之各該出貨單，俱無是項記載」一語，並提出其所保留之該編號３０４６出貨單原本為證。經本院核對結果，在被告提出之該份出貨單原本上確實有記載「不良品多、點數多、胚土多裂、甲○○」等文字，而原告提出之出貨單影本上則無此文字記載，是被告抗辯該六紙出貨單為原告單方面製作之私文書，且均並無被告或其法定代理人或其受僱人之簽章，自難以該六紙出貨單之私文書證明原告業將上載貨品全數交付予原告受領等語，應屬有據，堪以採信。
３原告雖又舉證人錢山公司現場主任韓致煌曾證稱其「在送貨單簽收過一次，依
其所知出貨量有三十幾萬片」之證詞（見本院八十八年十二月十五日筆錄），以為其業已如數交付磁磚之證明。惟證人韓致煌亦同時證稱「磁磚送來有抽樣檢查四、五箱，發現都有磁磚龜裂之情形，．．我在送貨單上只簽過一次，其他我就沒簽名，因為磁磚有問題」、「通常按照工地習慣，貨到場不是工地主任就是監工簽收，貨有問題就無人會簽收，因為簽收就有請款問題，如果貨有問題，就要先挑選過才能計價給廠商， 吳金光 我不認識，原證三六張出貨單上都沒有我或監工的簽名」（見本院八十八年十二月十五日、八十九年十月二十五日筆錄）等語，而經本院核對被告所提出之出貨單正本結果，確實於編號３２１３出貨單（出貨件數為一五一四件）上蓋有證人韓致煌之圓戳章，故依證人韓致煌所言，原告雖曾先後數次出貨到屏東悠活渡假村工地，但未經被告或其指定之人員簽收，自無法認定原告確已如數給付系爭磁磚完畢，僅能依證人韓致煌所簽收之出貨單認定原告業已依法交付一五一四件而已。
４原告雖又指出，由被告提呈之原告應收帳款收據（按：應為兩造會算之計算書
）可以證明，9.7㎝×9.7㎝×8.3㎜磁磚部分共計四八九一箱、四四０一九０片，並經被告會計計算無誤云云。惟該紙計算書，業經被告法定代理人於本院八十九年九月六日審理時表示：「計算書正面藍色字體是原告計算的內容，紅色數字是我的會計算的，背面鉛筆寫的部分是我們跟原告計算之金額，但因雙方對金額看法不同，原告後來就沒有來請款」等語，即非承認原告請求之數量為正確，故亦無法據該紙計算書為原告有利之認定。
５綜上，本件依原告提出之證據，僅能認定原告確曾依約交付系爭磁磚一五一四
件而已，而該部分磁磚既經被告指定之人員韓致煌簽收，再參照其證言「因為簽收就有請款問題」一語，被告即有付款之義務，故原告只能向被告請求此部分系爭磁磚貨款三十四萬七千四百六十三元（1514x90x2.55=347463）。
四、就被告抗辯系爭磁磚有瑕疵一節而言：按原告雖曾交付上開系爭磁磚，惟民法第三百五十四條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」，此即原告應負之物之瑕疵擔保責任。原告雖主張其所交付之磁磚並無瑕疵云云。惟查：
（一）被告之法定代理人已於八十七年八月十三日原告之送貨單（號碼三０四六）上簽註：「不良品多，點數多，坯土多裂」等語，再於八十七年九月二十八日以竹南郵局第四六五號存證信函向原告主張瑕疵，並要求補正：「磁磚規格9.7×9.7公分，貴公司交貨不符訂貨品質百分之八十龜裂，造成工地無法施工損失甚巨。．．．接函後六日內繼續交貨，且貨品應符合標準，否則工地一切損失造成工程延誤概由貴公司完全賠償」，此有送貨單及存證信函附卷可稽。
（二）錢山公司為系爭產品之瑕疵，於八十七年八月二十二日以義字第００二號函致被告，於主旨說明該10×10之磁磚（即9.7×9.7公分，但業界通稱為10×10公分之磁磚）產生破損不合格，於說明01、02、03項分述「有關交付本工地（即悠活渡假村）之10×10手工製方塊磚部分產生破損，經判定為不合格品，不計價」、「上述不合格品，請貴公司盡速撤離，否則本公司依雙方簽訂之合約．．．．有權代僱工清理」、「請貴公司於收文後簽認寄回本公司」，此有函文一份在卷可證。
（三）證人吳志文於本院八十八年九月十三日審理時證稱：「原告所交的磁磚就有問題，嚴重的還沒貼上去就龜裂，輕的貼上去再用鐵鎚輕敲固定時就會龜裂，大部分浴室壁磚都有這種情形，我有跟被告一起去原告公司，跟原告公司董事長、廠長接洽過，他們有表示無法生產，董事長有建議被告是否找別的廠商生產，被告後來就找其他廠商出貨」，於八十八年十月六日再證稱「原告所言不實，磁磚載了好幾車去丟掉，貼磁磚的工資比進貨的錢要高，如果磁磚有問題，工資就會增加一倍以上，原告公司也派人看過磁磚有問題，謝董才要我們去找別的廠商」、「當時韓潘秋香是在現場挑好的磁磚，讓我可以先施工，最多時有四人在挑選磁磚，我是工地營造負責人，我在現場有看到這些情形，浴室壁磚在一開始交貨時就發現有瑕疵。這一批有瑕疵的磁磚還埋在墾丁附近」等語。
（四）證人羅明煙於本院八十八年十月二十五日審理時證稱：「我陪被告到原告的工廠四、五次，是在八十七年六、七月間，因為被告說原告的磁磚做不出來他心情很不好，要我陪他去原告工廠，每次都是找同一位技術人員，談磁磚裂縫的問題、去催貨，該技術人員有說過是溫度以及成熟與否的問題，願意再改善，我認識謝作憲，也問過他這件事，他說沒有問題，會處理好。之後在沒有遇見他，我去過中坤公司的工廠，看那批磁磚是否燒好，是被告跟我說改由中坤公司來燒磁磚」等語。
（五）證人韓潘秋香於本院八十八年十二月十五日審理時證稱：「我有把磁磚好的部分挑出來，．．．．壞的磁磚很多，一箱八十片挑出好的最多二十片而已，也有一箱只有三片好的，壞的情形是磁磚上面有裂痕，有的輕輕敲打就破裂，當時磁磚是急用品。．．．．挑選過程每一片磁磚都要輕輕敲打，當時貼磁磚的契約已經到了，工人都在等磁磚．．．」等語。
（六）證人韓致煌於本院八十八年十二月十五日審理時證稱：「．．．磁磚送來有抽樣四、五箱檢查，發現都有磁磚龜裂的情形．．．．，由我介紹證人韓潘秋香等人幫被告挑磁磚，磁磚的出貨量大概有三十幾萬片，挑出好的磁磚大約十萬片，．．．．壞的磁磚委託證人尤專明處理，連同工地廢棄物一起處理，載到墾丁關山的廢棄物掩埋場，磁磚箱子有寫金冠牌．．．．，九．七乘九．七的磁磚在業界是稱呼十公分的磁磚，因為每片磁磚貼上去都有一點龜縫，挑磁磚的過程，肉眼先看有無縫隙，比較嚴重裂縫就直接挑走，不嚴重的再每一片輕輕敲打，我在送貨單只簽過一次，其他我就沒有再簽名，因為磁磚有問題，當初磁磚都跟被告叫貨，只有最後小部分收尾工程向當地建材行叫貨，但磁磚種類不同，原告跟中坤公司的磁磚可以分辨」等語。
（七）證人尤專明於本院八十八年十二月十五日審理時證稱：「我是作推土機的，．．壞的磁磚是錢山公司要我載走，載到墾丁關山丟掉並掩埋，有好幾車，．．．．有時是整車磁磚丟掉」等語。
（八）綜上證人所述，並參酌被告所提出損壞磁磚丟棄現場之照片二十二張，應認定原告所生產交付之該手工製9.7×9.7公分系爭磁磚，確有燒製過程無法克服之技術上瑕疵，導致生產交付之該磁磚龜裂發生不堪用情形，確有瑕疵存在無疑。
五、就被告抗辯系爭瑕疵品磁磚部分之契約業經解除而言：
（一）按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」、「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之」，民法第三百五十九條及修正前同法第三百六十五條分別定有明文。
（二）被告雖辯稱於上開八十七年九月二十八日存證信函已向原告表示「貴公司目前送去之不良品，請於接函後二日內載回。否則，失竊一概與本公司無關，本公司不負保管之責」，並舉證人吳志文於本院八十八年九月十三日審理時所言「我有跟被告一起去原告公司，跟原告公司董事長、廠長接洽過，他們有表示無法生產，董事長有建議被告是否找別的廠商生產」，及於本院八十八年十月六日審理時所言「原告公司派人看過磁磚有問題，謝董才要我們去找別的廠商」等語，作為證明原告表示就有瑕疵磁磚部分與被告解約之依據。惟查，上開存證信函係為催告原告交貨並非解除契約之意思表示，此可由函文所述「接函後六日繼續交貨」、「如再無法交貨．．」等語可見。再者，原告否認有證人吳志文所言找別家廠商之建議，並主張被告至原告公司係為催貨，雙方並未就瑕疵解約有任何主張及協議；且依上開證人吳志文之證詞內容，僅能證明原告同意被告可向別家廠商詢問生產事宜，並無法證明被告有向原告表示解除契約之意思表示。
（三）因此，被告抗辯系爭有瑕疵磁磚部分之契約業經合意解除，或經被告依民法第三百六十五條解除云云，均不足採信。
六、就被告抗辯原告應負物的瑕疵責任及不完全給付責任，並賠償被告損害而言：
（一）按最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議指出：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」。又民法第二百二十六條第一項規定「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償」，第二百二十七條規定「債務人不為給付或不為完全給付，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，第二百三十一條第一項規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，第二百六十條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」。
（二）再按，不完全給付之基本構成要件有二：即⑴債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務，及⑵須有可歸責於債務人之事由。又不完全給付所造成之損害應包括履行利益之侵害（瑕疵給付）及履行利益以外其他權益之損害（加害給付）二者。本件中，原告因受限於本身生產製造該磁磚之技術，無法如數交付合乎品質要求之磁磚，而交付有瑕疵之磁磚，即屬不完全給付。就履行利益之侵害部分，被告並未加以說明。至於履行利益以外其他權益損害部分，可分述如下：
１被告抗辯因可歸責於原告之事由，導致該磁磚有嚴重瑕疵，影響交貨進度及被
告就該悠活渡假村之磁磚舖設工程，致被告雇用謝豊香、韓潘秋香、張麗花三人揀選瑕磁磚瑕疵品與良品，而額外支出工資九四四００元等情，業經被告提出薪資表及錢山公司傳真函各一份為證，且經證人韓潘秋香於本院八十八年十二月十五日審理時證稱：「．．當時磁磚是急用品．．．．當時貼磁磚的契約已經到了，工人都在等磁磚，要做這部分的工程」等語，另證人韓致煌亦於本院八十九年十月二十五日審理時亦證稱上開傳真函確為該公司另一位工地主任 許志宗 所寫無誤一語，自應認定屬實。
２被告抗辯其另支出瑕疵品搬運費一萬二千元，瑕疵品棄置於墾丁關山之運送貨
三萬八千元部分，因未能提出此部分支付款項證明，且證人即負責清運廢棄品之司機尤專銘於八十八年十二月十五日到庭證稱當時是錢山公司要其將壞磁磚載走，工錢是向錢山公司領取一語，即無法認定此部分屬於被告所受之損害。３被告抗辯又因原告交付之系爭磁磚有嚴重瑕疵，影響交貨進度及被告就該悠活
渡假村之磁磚舖設工程，致被告改向中坤公司，以每塊單價二．九元之價格，訂購八三一五一六片，總計二百四十一萬一千三百九十六元等情，固提出與中坤公司簽訂之契約書一份為證，並經證人張水溪到庭證稱屬實。惟查，不完全給付係以債務人提出給付，但不合於債之本旨為前提。本院既已認定原告合法交付系爭磁磚數量僅有一五一四件（000000片），已如前述，則超過此數量之部分，即屬未為給付，無所謂不完全給付可言。而依被告所提出由錢山公司傳真給被告之書函可知，系爭悠活工地人員業經挑選良品磁磚共九○五箱，且被告法定代理人於八十九年十月二十五日審理時亦陳稱：「原告送來的磁磚全部挑選後只有九○五箱可以用，一箱裝一件」等語，即本件應認定原告所給付之系爭磁磚良品為九０五件。依此計算，原告所給付之瑕疵品數量應為六０九件（五四八一０片）。就此瑕疵品部分，屬可歸責於原告之事由致被告需另向中坤公司購貨，原告因此所額外支出之費用為十五萬八千九百四十九元（54810x2.9=158949），此部分自應認定為被告所受之損害。４因此，原告應賠償被告不完全給付所生損害之金額計有被告僱工揀選瑕疵品與
良品之工資九萬四千四百元，以及另外購買磁磚之費用十五萬八千九百四十九元，合計共二十五萬三千三百四十九元。被告主張以此部分已發生之損害賠償金額與原告得請求之貨款相抵銷，核與民法第三百三十四條規定相合，應予准許。
七、綜上所述，原告依民法第三百六十七條得向被告請求之買賣貨款，計有被告所不爭執之4.5㎝×4.5㎝磁磚乙批部分之貨款三十一萬三千零五元，及有爭執部份系爭磁磚貨款三十四萬七千四百六十三元，合計共六十六萬零四百六十八元。經扣除被告已給付之訂金二十五萬元，再以被告所受不完全給付之損害金額二十五萬三千三百四十九元與原告上開貨款相抵銷後，原告尚得向被告請求貨款十五萬七千一百十九元。從而，原告所為請求在上開金額範圍內，為有理由，應予准許，其逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。
九、本件原告勝訴部份，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
十、結論：原告之訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十七日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官劉以全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十一月三十日~B書記官王麗珍