裁判字號：臺中高等行政法院91年訴字第338號判決
裁判日期：民國91年12月11日
裁判案由：營業稅
臺中高等行政法院判決九十一年度訴字第三三八號
原告甲○○被告台中縣稅捐稽徵處代表人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年三月二十六日台財訴字第０九０００一九五六三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要﹕緣原告與訴外人 趙進興 （另由本院以九十一年度訴字第三四八號審理）二人涉嫌未依法辦理營業登記，擅自於民國八十一及八十二年間借牌承作帝通汽車有限公司（下稱帝通公司）台中廠新建工程，營業額共計新台幣（下同）四七、一００、０００元，案經台中市稅捐稽徵處查獲，並取具台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第八一七號刑事判決及原告與訴外人趙進興、帝通公司財務部經理 李芳雀 之談話筆錄、工程合約書、付款明細等違章資料，移經被告審理違章成立，乃核定追繳二人營業稅二、
二四二、八五七元，並按所漏稅額裁處三倍罰鍰計六、七二八、五００元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告訴之聲明：請求判決原處分、復查決定及訴願決定均撤銷。
二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述﹕
一、原告起訴意旨及補充理由略以﹕
（一）原告於八十一年及八十二年間從未用個人名義向任何一家營造廠借牌來承包帝通公司台中廠新建工程，就被告處分書、復查決定、訴願決定書所載「事實」完全與實際事實不符：１、違章判定之依據完全取自八十五年度上訴字第八一七號刑事案件中判決書及相關佐證資料，取對原告不利不實的字句加以判定之。２、雙方訴訟糾紛發生時，稅捐單位若發現有可疑個人或法人有借牌情事及有營業收入時，職責上從各類報稅資料中查明真相不難，有違章再按證據向違章者處分不遲，本案處分單位本身不查明即向原告開立處分書，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
（二）稅捐單位對原告的復查、訴願完全沒有加以查證，即以同樣的內容回答並駁回，本案來自雙方有訴訟糾紛，被告應採客觀的立場，以專業的知識及各類報稅資料中查明，如訴訟中所提「帝通公司大雅廠新建工程」這處新建工程，管區的稅捐處不知道這裡面有幾棟建物？有幾張建築執照？有幾處是違章建物？前後有多少包商作過？哪一棟建物是需要具有甲級營造廠資格？或乙級或丙級或一般土木包工業即可？在八十五年度上訴字第八一七號案中，原審法官一直未查清楚，主觀上認為只有一張建照、一間房屋、具有甲級資格才能承包，又業主（即帝通公司）將大雅廠新建工程所提列建設費用（固定資產）近一億五千萬元，而原告公司（原告是公司股東）按工程進度僅開出三千六百萬元發票（第一期至第八期，其中第八期工程款至今尚未領到），其他一億多元的進項費用是施作哪些工程，每一家包商所承包工作區域都不同，業主為了達到不給付原告公司工程尾款，不擇手段，以移花接木、慣性詐騙手法（之前已有兩次工程款訴訟糾紛），製造不實人、物證資料，有些庭審法官不易看出，但稅捐單位一查即明白，理由中一再引用各項（條）稅捐稽徵法之條文有何用？先確定有無違章，若有違章也要提出具體事實才能開立處分書。
（三）本件原告（ 良固 營造事業有限公司股東）茲據被告於八十八年十一月五日查獲原告、趙進興兩人於八十一、八十二年間未依法辦理營業登記承作帝通公司台中縣大雅鄉新建工程，逃漏營業額計四七、一００、０００元，違反營業稅法第二十八條規定，其依據無非以：台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第八一七號判決書、帝通公司財務部經理之談話筆錄、工程合約書、付款明細等違章資料附案佐證，移送被告審理違章成立。被告及財政部訴願委員會對於原告所提出之復查申請書、訴願書所申訴不服理由事項均未查明，即論定駁回，依法無據。原告與趙進興於八十一年間各自有自己的建設公司及營造廠，根本不需要向外界承包工程。介入帝通公司新建工程的誘因：１、 殷泰 營造而言，是為了業績、負責人在八十三年度偵字第二四七三號案審理中多次向庭上表明，殷泰營造（八十一年時）目前累積的業績已有六千多萬元，約再一千萬元的業績，可達升等乙級七千五百萬元的資格，為了升等才介入本案。２、良固營造原告介入的主要誘因乃當年（八十一年相識時）， 陳水平 告知原告他在文心路一段有一塊約六五０坪土地及在霧峰有一塊約一二００坪土地可以和你們建設公司合作開發，當時正值房地產最好的時機，沒有人會放棄的，而且良固營造為何會與陳水平訂約呢？原告所投資的營造公司僅良固營造有承包汽車展示場（在台北），經陳水平北上看過後非常滿意，要良固公司來承包，並要求趙進興為保證人，良固公司與帝通公司的合約完全由陳水平主導，從書店買合約樣本，經陳水平委託律師友人修改後再交原告寄回台北用印，而殷泰退出前棟工程後，陳水平拜託幫忙完成後棟未完的工程，殷泰負責人 王添超 也答應了隨後之合作工程，陳水平也請趙進興所有協佑工程行負責施作，後來因殷泰忙於自己的建設案，而協佑公司因趙進興人在大陸無法管理，以致工程進度慢了下來，最後部分收尾工作也委請良固營造施作未完成的部分，唯不知這些往來的文件資料，變成被陳水平拿來虛構事實，拒付良固營造工程款「證據」。
（四）被告查原告違規事件應依事實證據認定之，刑事判決文八一七號、八十四年度訴字第六四九號及八十三年度偵字第二四七三號，就原告非常不服的理由如下：「工承造價經台中縣政府工務局建管課核定為二千一百四十七萬三千元，超過丙級承攬限額，甲○○、王添超、趙進興乃與 陳德初 合意，向甲級營造良固借牌˙˙˙」等語，此一重大判決事實內容，庭審法官已誤導調查方向及不易採信原告所提出事實證明。按政府公告建築法令，新建的建築物其公告訂價，政府只公告每建坪（每米平方）建築基本造價多少（一般約為市價的三分之一，如同公告地價一樣），建管課在審理新建案件時，核對圖面、計算式是否符合建築技術規則，而全部建物的工程造價是建築師在送件前就已經詳細填寫於建築圖上的第一張，並非原審檢察官、一審、二審判決書上所載經建管課核定多少，其間重大發現為本案的設計案，陳水平沒有委任 楊兆松 建築師，而是委任一名沒有牌照、借牌來承攬畫圖名，叫 黃進春 。經查證本案的地下室擋土牆工程，陳水平就發包給黃進春施工，而黃進春也承包了本案的設計案，再借楊兆松的執照向台中縣建管課申請建照，黃進春當時也一直要爭取本案來施作，但老謀的陳水平並未發包給他，而黃進春在同年（八十一年底）也向某營造廠借牌承攬一棟地下一樓地上七樓的集合住宅案，地點在台中市○○區○○○街
七、十一、十三號翡翠大廈。又讓殷泰營造及良固營造訴訟下來一直失敗主因：當時陳水平交給殷泰及良固估算的圖面上，全部沒有註明畫圖的建築事務所、電話、地址及面積計算、全部的工程公訂告價為多少（原告保有當年的圖面），到此八十五年上訴字第八一七號判決是否公正呢？
（五）被告處分書佐證：１、李芳雀的筆錄，計兩次，八十三年四月三十日在調查站，言本案工程款已付給殷泰營造廠三一五０萬﹔第二次筆錄在中市稅捐處，說已支付殷泰營造工程款三八五０萬，改為三七二０萬，又改為三八二０萬，李芳雀的職務為財務經理，對重大工程款支付金額職責上應十分清楚，方為合理，但前後說辭有四種版本，被告也加以採信，當作佐證是否合理？２、工程合約書：本案新建工程陳水平與營造商共訂立了三次合約，不知被告用來當佐證的是哪一份，若是持帝通與殷泰的合約，則請庭上查明下列二點：（１）此分合約書是否有工程圖說、施工說明、施工圖、貼印花，並經稅捐稽徵處核對銷花完畢﹔（２）良固營造開給帝通公司的發票沒有明細及數量，僅填一式、四百五十萬元，發票與合約不符，稅捐單位能讓帝通公司報稅嗎？又本案工程國稅局核定營所稅時，不必查核本工程的合約嗎？唯有帝通公司拿出與良固營造所簽訂之合約，帝通公司才能合法申報營業稅，同時也必須貼足了印花，國稅局在查核營所稅時，才會受理。
（六）由以上事實證明，八十五年上訴字第八一七號判決仍有多處疑點未查明，被告所引用之依據及佐證資料也未查明，對原告處分顯屬不合理，原告的清白呈請鈞院撤銷上述處分書、復查決定書及訴願決定書等語。
二、被告答辯意旨略以﹕
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。˙˙˙」分別為行為時營業稅法第一條、同法第二十八條及第五十一條第一款所規定。
（二）卷查原告未依法辦理營業登記，擅自於八十一、八十二年間借牌承作帝通公司台中廠新建工程，而以殷泰公司名義與帝通公司簽定承攬契約，嗣後經台中縣政府工務局所核定工程造價非殷泰公司之丙級營造廠所能承攬，原告乃改借甲級營造廠良固公司之名義承包，其營業額包括已支付之工程款、尾款及追加工程款項等共計四七、一００、０００元，違反行為時營業稅法第二十八條規定，案經台中市稅捐稽徵處查獲，取具台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字八一七號刑事判決、原告及帝通公司財務部經理之談話筆錄、工程合約書、付款明細等違章資料，於八十七年五月二日移請被告依法辦理，其違章事證明確，審理違章成立，依首揭稅法規定，補稅並裁處漏稅罰，並無違誤。
（三）原告主張，其於八十一年及八十二年間從未用個人名義向任何一家營造廠借牌承包帝通公司台中廠新建廠房工程，違章判定之依據完全取自八十五年度上訴字第八一七號刑事判決，及相關佐證資料取對原告不利不實之字句加以斷定。且雙方訴訟糾紛發生時，被告職責上從各類報稅資料中查明真相不難，有違章再按證據向違章者處分不遲，本案處分單位不查明即向原告開立處分書，原告不服遂向貴院提起行政訴訟。而在八十五年度上訴字第八一七號刑事案中，原審法官一直未查清楚，主觀上認為只有一張建照、一間房屋，具有甲級資格才能承包。業主為了達到不給付原告工程尾款不擇手段，以移花接木貫性詐欺手法，製造不實人、物證資料，有些庭審法官不易看出，但稅捐單位一查即明白，理由一再引用各項條文有何用，若有違章也要提出具體事實才能開出處分書。
（四）查原告因違反稅捐稽徵法等案件，依台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字八一七號刑事判決，判處有期徒刑在案，且依該分院於八十八年六月二十三日以（八八）中分信刑鳳決字第一一一０九號函查復，其判決業已確定，已於八十六年三月二十二日移送執行，是本案依上開判決之理由第二點記載略以：「經查帝通公司台中廠新建工程，係由甲○○、趙進興二人合夥承攬，除據趙進興於本院審理時供承在卷外，並經介紹上開工程之 魯方來 於原審時結稱，實際營造是甲○○、趙進興，訂約也是甲○○和趙進興二人與帝通公司訂約。˙˙˙綜上各情，應認帝通公司上開工程實際係甲○○、趙進興二人所承包，僅借用殷泰公司及良固公司名義承包，至發票上或付款支票之受款人，或良固公司曾申報此部分之營業稅等，應無非係配合借牌之事實所為之處理。」，又原告分別在八十六年十二月十五日、同年六月十六日於台中市稅捐稽徵處及本處之談話筆錄中坦承，前開工程皆由本人負責監工、與業主協調工程請款支付工資及材料等，又帝通公司支付工程款項所開立之十四張支票，其中有十二張支票款亦由原告承認係匯入其本人帳戶，工程款包括已支付金額三一、五００、０００元、尾款及變更追加款合計一五、六００、０００元在案（合計為四七、一００、０００元），是本案依上開刑事判決及工程款之資金流向，足資證明原告未依法辦理營業登記，擅自承包帝通公司台中廠新建工程屬實，且經台灣高等法院台中分院以八十五年度上訴字八一七號刑事判決原告共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務所掌管之公文書，觸犯偽造文書罪，經判有期徒刑確定在案，故原告未依規定辦理營業登記，擅自承作帝通公司台中廠新建工程，其違章事實明確，堪予認定，被告乃依首揭稅法規定，補稅並按所漏稅額裁處三倍罰鍰，並無不當，原告主張，核不足採。
理由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。˙˙˙」、「提供勞務予他人，或提供貨物予他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。
」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。
」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，˙˙˙，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第三條第二項前段、第二十八條前段、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款所明定。
二、本件原告與訴外人趙進興涉嫌未依規定辦理營業登記，於八十一及八十二年間借牌承作帝通公司台中廠新建工程，而以殷泰公司名義與帝通公司簽訂承攬契約，經台中縣政府工務局以核定工程造價非殷泰公司之丙級營造廠所能承攬，乃改借甲級營造廠良固公司之名義承包，營業額包括已支付之工程款、尾款及追加工程款項等共計四七、一００、０００元，未報繳營業稅二、二四二、八五七元，經查獲函請被告處理，有台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第八一七號刑事判決及原告與訴外人趙進興、帝通公司財務部經理之談話筆錄、工程合約書、付款明細等違章資料附於原處分卷可稽。經被告審查結果，認違章成立。原告不服循序提起訴訟主張，其與趙進興於八十一年間各自有自己的建設公司及營造廠，無須向外界承包工程，八十一年及八十二年間從未用個人名義向任何一家營造廠借牌來承包帝通公司台中廠新建工程云云資為爭議。
三、惟查，原告與趙進興確借用良固公司甲級營造廠牌照承包帝通公司台中廠工程之事實，業據趙進興於台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）八十五年度上訴字第八一七號違反稅捐稽徵法等案件審理時供承在卷，並經證人魯方來於刑事案件原審（台灣台中地方法院八十四年度訴字第六四九號）結證稱「本來是陳水平拜託我找營造公司承攬營業業務部門的大樓，找價格合理及信用好的，我介紹甲○○，、、、，由甲○○和趙進興二人和陳水平洽談承攬條件，、、、，訂約也是趙進興和甲○○二人和帝通（公司）訂約，我在場，我是見證人。」、「剛開始我是介紹給甲○○，實際營造是甲○○、趙進興˙˙」等語，嗣趙進興於本院另案九十一年度訴字第三四八號關於本件營業稅行政訴訟，亦對與原告甲○○共同承包工程之事實不爭執，僅對被告機關認定之營業額加以爭執，經本院調閱台中高分院八十五年度上訴字第八一七號案件核實（參附於本院卷之該刑事判決及審判筆錄），帝通公司台中廠新建工程，確係由原告甲○○、趙進興二人合夥向帝通公司承攬，僅借用殷泰公司及良固公司名義承包，至發票上或付款支票上之受款人，或良固公司曾申報此部份之營業稅等，無非係配合借牌之事實所為之處理。再參諸原告於八十六年六月十六日、十二月十五日於被告及台中市稅捐稽徵處談話筆錄中供稱，前開工程由原告負責監工、與業主協調工程請款支付工資及材料款等情，及帝通公司支付工程款項所開立之十四張支票，其中有十二張支票款係匯入原告本人帳戶（參原處分卷所附帝通公司開立之支票影本），原告就該工程款流入其個人帳戶亦不爭執，苟其僅為系爭工程監工，何以有鉅額工程款入其帳戶，實與常情及一般交易習慣不符。至原告另舉已控告陳水平誣告（台中高分院八十七年上訴字第二四三二號）及帝通公司與良固公司間存有確認抵押權存在民事案件（台中地方法院八十三年度重訴字第二十八號民事判決）等部分，經查台中地方法院民事判決內容係就兩造契約非屬偽造，依民法契約法律行為認定抵押權存在，並未涉及工程實際承包人真偽之判斷，又原告自訴陳水平誣告原告等虛開發票等項，要屬與本案無關之另一行為，核與本件違反營業稅法部分無涉，亦無法為原告有利之認定。
四、綜上，本件原告與訴外人趙進興於八十一年及八十二年間借牌承作帝通公司台中廠新建工程之事實已臻明確，其於開始營業前未依前揭法條規定，向該轄稅捐稽徵機關申請營業登記，於法自有未合。被告以其未辦營業登記，認本件違章成立，除補徵營業稅二、二四二、八五七元外，另依營業稅法第五十一條第一款規定，按所漏稅額裁處三倍罰鍰計六、七二八、五００元（計至百元止），尚無違法定裁量權限，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執詞指摘，聲請撤銷原處分、復查決定及訴願決定，為無理由，應予駁回。本件事實已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法，於本件之認定不生影響，毋庸一一審究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十一日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官許武峰法官黃淑玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中華民國九十一年十二月十一日
法院書記官黃靜華