裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1736號刑事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1736號上訴人即被告 周海 耀選任辯護人 蕭萬龍 律師
林哲倫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第32號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第9268號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周 海耀 犯如附表編號一至八所示之罪，各處如附表編號一至八所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾參年陸月。未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（均含SIM卡），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、 周海耀 明知 海洛 因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，詎仍分別基於販賣第一級毒品海 洛因 、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持用之搭配門號為0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話3支，作為販賣毒品之聯絡工具，而於：
㈠附表編號二、三、五、六、七所示之時間、地點，以附表編
號二、三、五、六、七所示之方式、數量、價格，分別販賣第一級毒品 海洛因 予 周文 兆、 宋志 文等2人共5次。
㈡附表編號一、四、八所示之時間、地點，以附表編號一、四
、八所示之方式、數量、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 周文兆 、 宋志文 等2人共3次。
二、嗣因新竹市警察局另案對周文兆持用之行動電話實行通訊監察時，發現周海耀涉有販賣毒品犯行，乃報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮司法警察對周海耀依法實施通訊監察，並於民國99年11月16日9時10分許，在周海耀位於新竹市○○路○段○○○號10樓之3之居所將周海耀拘提到案，而循線查獲上情。
三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力論斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，上訴人及辯護人對證人周文兆、宋志文分別於偵查中之陳述（由檢察官提出之證據方法），均不爭執證據能力，復本院認其作成之情形並無不當，且與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，復被告及辯護人對此亦無意見，是堪認符合同意性、相當性之例外要件而有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，屬於文書證據之一種。查本案警方對證人周文兆、被告所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話所實施之通訊監察，係經原審法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有原審所核發之99年聲監字第27號、99年聲監續字第57號、99年聲監字第118號、99年聲監續字第132號通訊監察書附於原審卷可按，上開通訊監察係依法定程序所為，而警員基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，有通訊監察譯文在卷可憑，且經原審於審判期日提示予檢察官、上訴人及其辯護人後，供其等辨認、表示意見，上訴人及辯護人亦不爭執該證據能力，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具有證據能力。
三、原審對於卷附99年3月6日（18時23分許至18時39分許）、99年3月6日（20時30分許至20時39分許）、99年3月10日（16時04分許）、99年5月5日（21時05分許至21時36分許）、99年5月30日（5時03分許至5時22分許）、99年6月2日（17時50分許至18時16分許）、99年6月3日（21時47分許）監聽光碟所實施之勘驗，業經依法製作勘驗筆錄，即有證據能力。
貳、事實認定及法律適用：
一、訊據上訴人對於上開事實供認不諱，核與證人周文兆、宋志文證述相符，而證人周文兆、宋志文所證述施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，復有本院被告前案紀錄表各一份及相關判決可資佐證，又證人周文兆、宋志文與上訴人買賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之電話通聯，並有監聽譯文在卷可稽，事證明確，至堪認定。
二、核上訴人所為，如附表編號二、三、五、六、七部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號一、四、八所為，係犯同法條第2項之販賣第二級毒品罪；其持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；而各次販賣毒品行為犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
參、撤銷原判決之理由：
一、原判決就如附表編號二、三、五、六、七部分，論上訴人以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、如附表編號一、四、八所為，論上訴人以同法條第2項之販賣第二級毒品罪，並分論併罰，固無違誤。
二、惟查毒品危害防制條例第17條第2項所規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」法條所謂「自白」，並不限於「自始至終」或「出於主動」承認犯罪始有減輕其刑之適用，是不論承認犯罪前曾經否認犯罪或事證已臻明確始不得不俯首認罪者，仍不排除此項自白減刑之適用。本件上訴人在原審及本院審理中均自白販賣第一級毒品、第二級毒品罪不諱，雖在檢察官偵查中先否認犯罪稱：「（有無販賣毒品給他們？）沒有。」「（你們在電話中說的裙子、褲子及女生等是何意？）我們是在聊天而已。」然檢察官提及：「如果上述這5個人指認你有販賣毒品給他們怎麼辦？」上訴人始稱：「我就認了」（見他字卷第121頁），縱其俯首承認犯罪並非出於心不甘情不願，而係販賣毒品事證已被掌握不得不俯首承認犯罪之情形，揆之前開說明，仍不能謂不符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定。原判決認上訴人在檢察官偵查中曾否認犯罪且其否認犯罪非出於主動即拒絕適用上開減刑規定，尚有可議，上訴人上訴要旨執此指摘原判決不當，即有理由，本院自應將原判決撤銷改判。
肆、處刑之斟酌：
一、上訴人固有竊盜、施用毒品等前科，此有本院被告前案紀錄表可憑，素行不能謂良好，但不構成累犯，究係因沾染毒品之故，販賣施用剩餘之些微第一、二級毒品以從中獲取蠅頭小利，情輕法重，如科以法定最低刑仍嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑；又上訴人對於本件犯行，迭於偵查中、原審及本院審理時自白，已如前述，又依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，並審酌其一切犯罪情狀處以如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
二、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查上訴人如附表編號二、三、五、六、七所示之5次販賣海洛因之所得為6千元，如附表編號一、四、八所示之3次販賣安非他命所得為5千5百元，均係屬上訴人因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定，諭知沒收之宣告。惟因販毒所得未據扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以上訴人之財產抵償之。至於上訴人販賣毒品時用以聯絡之門號0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含SIM卡），為上訴人所有供本案犯罪所用之物，業據上訴人自承在卷（見他字卷第103頁背面、第120頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，其中手機（含SIM卡）部分因未扣案，併依該條項規定宣告追徵其價額。至於門號0000000000號行動電話，雖亦供上訴人聯絡販毒之用，惟係上訴人向友人所借用，非為上訴人所有（申請使用人為 龐世令 ，見他字卷第58頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國100年9月30日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官劉方慈法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國100年9月30日附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬─────────┬────┬─────────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式│交易價格│主文││號│││││(新臺幣)││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│一│周文兆│民國99年3│新竹市中華│購毒者周文兆以所持│1千元│周海耀販賣第二級毒││││月6日18時│路2段736│用之0000000000號行││品，處有期徒刑壹年││││39分許│號1樓附近│動電話，與周海耀（││拾月。未扣案之行動│││││（周海耀租│綽號美國）所使用之││電話壹支（搭配0975│││││屋處樓下）│0000000000號行動電││196819號SIM卡壹張││││││話聯絡，約定購買第││），沒收之，如全部││││││二級毒品安非他命1││或一部不能沒收時，││││││包、價格新臺幣（下││追徵其價額；未扣案││││││同）1千元（監聽譯││之販賣第二級毒品所││││││文中以：「褲子1件││得新臺幣壹仟元，沒││││││」稱之）後，周文兆││收之，如全部或一部││││││隨即前往左列地點交││不能沒收時，以其財││││││付現金1千元予周海││產抵償之。││││││耀，周海耀並當場交││││││││付1千元份量之安非││││││││他命1包予周文兆。│││││││││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│二│周文兆│99年3月6│同上│購毒者周文兆以所持│5百元│周海耀販賣第一級毒││││日20時39分││用之0000000000號行││品，處有期徒刑柒年││││許││動電話，與周海耀所││拾月。未扣案之販賣││││││使用之0000000000號││第一級毒品所得新臺││││││（係周海耀向龐姓友││幣伍佰元，沒收之，││││││人所借用）行動電話││如全部或一部不能沒││││││聯絡，約定購買第一││收時，以其財產抵償││││││級毒品海洛因1包、││之。││││││價格5百元（監聽譯││││││││文中以：「裙子1234││││││││5」稱之）後，周文││││││││兆隨即前往左列地點││││││││交付現金5百元予周││││││││海耀，周海耀並當場││││││││交付5百元份量之海││││││││洛因1包予周文兆。│││││││││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│三│周文兆│99年3月9│同上│購毒者周文兆以所持│5百元│周海耀販賣第一級毒││││日10時47分││用之0000000000號行││品，處有期徒刑柒年││││許││動電話，與周海耀所││捌月。未扣案之行動││││││使用之0000000000號││電話壹支（搭配09││││││行動電話聯絡，約定││00000000號SIM卡壹││││││購買第一級毒品海洛││張），沒收之，如全││││││因1包、價格5百元││部或一部不能沒收時││││││（監聽譯文中以：「││，追徵其價額；未扣││││││裙子，5喔」稱之）││案之販賣第一級毒品││││││後，周文兆隨即前往││所得新臺幣伍佰元，││││││左列地點交付現金5││沒收之，如全部或一││││││百元予周海耀，周海││部不能沒收時，以其││││││耀並當場交付5百元││財產抵償之。││││││份量之海洛因1包予││││││││周文兆。│││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│四│周文兆│99年3月10│同上│購毒者周文兆以所持│2千5百│周海耀販賣第二級毒││││日16時04分││用之0000000000號行│元│品，處有期徒刑壹年││││許││動電話，與周海耀所││拾壹月。未扣案之行││││││使用之0000000000號││動電話壹支（搭配││││││行動電話聯絡，約定││0000000000號SIM卡││││││購買第二級毒品安非││壹張），沒收之，如││││││他命1公克、價格2││全部或一部不能沒收││││││千5百元（監聽譯文││時，追徵其價額；未││││││中以：「西裝褲1條││扣案之販賣第二級毒││││││、25啊」稱之）後，││品所得新臺幣貳仟伍││││││周文兆隨即前往左列││佰元，沒收之，如全││││││地點交付現金2千5││部或一部不能沒收時││││││百元予周海耀，周海││，以其財產抵償之。││││││耀並當場交付重約1││││││││公克之安非他命1包││││││││予周文兆。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│五│宋志文│99年5月5│新竹市光復│購毒者宋志文以所持│2千元│周海耀販賣第一級毒││││日21時36│路與南大路│用之0000000000號行││品，處有期徒刑柒年││││分許│口之「全家│動電話，與周海耀所││玖月。未扣案之行動│││││便利商店」│使用之0000000000號││電話壹支（搭配0975│││││附近│行動電話聯絡，約定││423220號SIM卡壹張││││││購買第一級毒品海洛││），沒收之，如全部││││││因（監聽譯文中以：││或一部不能沒收時，││││││「查某」稱之）後，││追徵其價額；未扣案││││││宋志文隨即前往左列││之販賣第一級毒品所││││││地點交付現金2千元││得新臺幣貳仟元，沒││││││予周海耀，周海耀並││收之，如全部或一部││││││當場交付重約0.4公││不能沒收時，以其財││││││克之海洛因1包予宋││產抵償之。││││││志文。│││││││││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│六│宋志文│99年5月30│新竹市少年│購毒者宋志文以所持│2千元│周海耀販賣第一級毒││││日5、6時│街附近某遊│用之0000000000號行││品，處有期徒刑柒年││││許│藝場│動電話，與周海耀所││拾月。未扣案之行動││││││使用之0000000000號││電話壹支（搭配09││││││行動電話聯絡，周海││00000000號SIM卡壹││││││耀於電話中詢問宋志││張），沒收之，如全││││││文要不要購買第一級││部或一部不能沒收時││││││毒品海洛因2千元（││，追徵其價額；未扣││││││監聽譯文中以：「2││案之販賣第一級毒品││││││張」稱之）後，宋志││所得新臺幣貳仟元，││││││文隨即前往左列地點││沒收之，如全部或一││││││交付現金2千元予周││部不能沒收時，以其││││││海耀，周海耀並當場││財產抵償之。││││││交付重約0.4公克之││││││││海洛因1包予宋志文││││││││。│││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│七│宋志文│99年6月2│新竹市中華│購毒者宋志文以所持│1千元│周海耀販賣第一級毒││││日18時16分│路2段736│用之0000000000號行││品，處有期徒刑柒年││││許│號10樓之3│動電話，與周海耀所││拾壹月。未扣案之行│││││（周海耀租│使用之0000000000號││動電話壹支（搭配09│││││屋處）│行動電話聯絡，約定││00000000號SIM卡壹││││││購買第一級毒品海洛││張），沒收之，如全││││││因1千元（監聽譯文││部或一部不能沒收時││││││中以：「女生、1張││，追徵其價額；未扣││││││」稱之）後，宋志文││案之販賣第一級毒品││││││隨即前往左列地點交││所得新臺幣壹仟元，││││││付現金1千元予周海││沒收之，如全部或一││││││耀，周海耀並當場交││部不能沒收時，以其││││││付重約0.2公克之海││財產抵償之。││││││洛因1包予宋志文。│││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤│八│宋志文│99年6月3│同上│購毒者宋志文以所持│2千元│周海耀販賣第二級毒││││日21、22││用之0000000000號行││品，處有期徒刑壹年││││時許││動電話，與周海耀所││拾壹月。未扣案之行││││││使用之0000000000號││動電話壹支（搭配09││││││行動電話聯絡，約定││00000000號SIM卡壹││││││購買第二級毒品安非││張），沒收之，如全││││││他命1公克、價格2││部或一部不能沒收時││││││千元（監聽譯文中以││，追徵其價額；未扣││││││：「男生、1克、2││案之販賣第二級毒品││││││張」稱之）後，宋志││所得新臺幣貳仟元，││││││文隨即前往左列地點││沒收之，如全部或一││││││交付現金2千元予周││部不能沒收時，以其││││││海耀，周海耀並當場││財產抵償之。││││││交付重約1公克之安││││││││非他命1包予宋志文││││││││。│││││││││││└─┴───┴─────┴─────┴─────────┴────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。