裁判字號：最高行政法院97年判字第1062號判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
97年度判字第1062號上訴人指南汽車客運股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○律師被上訴人臺北縣淡水鎮公所代表人丙○○上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國95年11月23日臺北高等行政法院94年度訴字第2031號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於參與被上訴人民國92年11月17日公告之「93年度租賃社區巴士交通採購案」之投標，被上訴人於92年11月26日開標，於審查廠商資格時，發現上訴人與訴外人欣和汽車客運股份有限公司（下稱欣和客運公司）及淡水汽車客運股份有限公司（下稱淡水客運公司）之投標文件似有同一人或同一廠商所為之情形，且廠商電話號碼相同，被上訴人遂於93年1月19日以北縣淡祕字第0930002924號函（下稱原處分）知上訴人，略以本件有政府採購法第50條第1項第5款情形，當場不予決標，依同條第3項（該函誤載為第3款）規定宣佈廢標，並應追繳上訴人之押標金新臺幣（下同）150萬元等語。上訴人提出異議，經被上訴人以93年2月4日北縣淡祕字第0930003790號函復仍依政府採購法第50條第1項第3款（應係第5款）及第31條辦理。上訴人不服，提出申訴，復經臺北縣政府採購申訴審議委員會以本件係屬私法糾紛，非公法爭議，而為申訴不受理之判斷，上訴人仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：其並非本件得標廠商，與被上訴人間無契約關係，且原得標廠商即欣和客運公司與被上訴人並未簽約，且未以決標日為契約生效日，又追繳押標金部分，並非最高行政法院93年2月17日庭長法官聯席會議決議之標的，足證被上訴人向上訴人追繳押標金，應特別適用政府採購法第74條、第83條規定，採用異議、申訴之救濟程序，並將審議判斷視為訴願決定，則上訴人對該審議判斷提起行政訴訟，自屬合法。又上訴人公司人員援用業界制式格式文件，以電腦製作租車合約，致使文字與外觀與另外2家之租約大致相符等情，與常情無違，被上訴人不得逕認有重大異常關連；至原處分所指3家公司之電話號碼相同部分，係因參與投標廠商為業務聯繫方便，節省開銷，共用總機系統之故。惟實際上，個別公司仍有不同之分機號碼，即各公司均屬不同電話號碼，況上訴人與另2家廠商，不論設立地址、負責人，及財務、人事均各異，依法即屬不同之廠商，原處分以此認定有重大異常關連，顯不符共用總機之經驗法則及不同法人格之論理法則，原處分自屬違法等語，求為判決申訴審議判斷及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：政府採購法採購行為之性質為國庫行政範圍，招標機關相關招標資訊之公告行為，應屬「要約之引誘」，故被上訴人之招標文件「臺北縣淡水鎮公所一般採購公開招標投標須知」即為要約引誘之內容，而其第5條第8款既規定有其他經主管機關認定影響採購公正之違反法令行為，不予發還其押標金，其已發還者，並予追繳，上訴人自應受其拘束，且此性質上屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。況最高行政法院93年2月17日庭長法官聯席會議決議，已明確認定沒收押標金部分，屬私權糾紛，而追繳押標金與沒收押標金之性質相同，自亦屬私權糾紛，故本件審議判斷並無違誤。另上訴人為規避未達3家以上不予開標決標之規定，雖分別以上訴人及欣和客運公司及淡水客運公司3家名義投標，但3家公司檢附之租用合約書格式完全相同、部分租用日期及字跡相同，且3家公司提供之車輛係屬同一批車輛，此顯違反政府採購法第50條第1項第5款。又上訴人與欣和客運公司、淡水客運公司之估標單、退還押標金申請書及稅額申報書上之電話號碼相同，且營運使用之電話號碼亦相同，顯示欣和客運公司等與上訴人有同一人或同一廠商行為之情形，故被上訴人本於裁量權以原處分為廢標及追繳押標金之處置，自無不當或濫用裁量權等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）、程序部分：最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議㈡決議固認依政府採購法訂立契約後，因履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，但應限於「已經決標後，得標廠商未依約履行所生之爭議」，至若尚未決標前，因認定投標不合程式不予決標（或已經決標後又予以廢標），進而沒收押標金者，則係行政機關依政府採購法第31條規定，國家高權行使所為之行政處分，依目前實務上所採「兩階段理論」，尚難認定係屬行政輔助行為之私經濟行政範疇。觀諸政府採購法第74條規定及司法院釋字第540號解釋理由書意旨，自應認關於政府採購法訂約前不予決標或廢標，進而沒收押標金之爭議，係屬未成立採購契約前之爭議，非關履約問題，係屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，被上訴人及審議判斷，認本件屬於私法事件，尚有未合，上訴人提起本件行政訴訟，自屬合法。又本件雖經審議判斷為申訴不受理，然依上訴人同意，由原審逕為實體判決。
（二）實體部分：本件上訴人與欣和客運公司、淡水客運公司等廠商參與被上訴人辦理「93年度租賃社區巴士交通採購案」投標，經查上訴人與淡水客運公司之估價單上所記載電話號碼分別為00000000及00000000轉214；欣和客運公司及淡水客運公司所提出之營業人銷售額與稅額申報書上所蓋統一發票專用章，電話號碼亦均載明為00000000；上訴人與淡水客運公司退還押標金申請書上所載聯絡電話亦分別為00000000轉562及00000000轉214。又上訴人負責人為 呂奇峰 ，淡水客運公司負責人為 呂奇龍 ，呂奇峰與呂奇龍係兄弟，呂奇峰係淡水客運公司、欣和客運公司之董事，呂奇龍則係上訴人及欣和客運公司之董事，上開2人母親 廖美英 原係欣和客運公司之負責人，亦為上訴人、淡水客運公司之監察人，上訴人與欣和客運公司、淡水客運公司為同一家族所有，關係甚為密切，上訴人與其他2家公司雖分別設址於臺北市士林區、臺北縣汐止市及淡水鎮，但卻於臺北市○○區○○路○○○號2樓設立該集團總管理處，並於總管理處內設有營運、會計、出納、總務等課室集中辦公，統一處理上訴人與其他2家公司業務，顯見上訴人與其他2家公司彼此間有資源互用情形。上訴人與其他2家公司各自所屬符合投標規定之營運車輛數均不足，遂採用互相租賃對方公司巴士方法，以解決政府採購法要求須有3家廠商以上參與投標規定，上訴人與其他2家公司請款單由淡水客運公司業務課長 陳仁川 一人單獨蓋章，再由共同出納 王曉晨 填妥取款條後，送至該集團董事長室，經廖美英分別蓋上訴人等3家公司大小章核准後，由王曉晨購妥3張支票後，通知陳仁川至出納室領取，陳仁川領用後，竟錯置將上訴人押標金FK0000000號支票充當淡水客運公司押標金，欣和客運公司押標金AB0000000號支票充當上訴人押標金，淡水客運公司押標金BB0000000號支票充當欣和客運公司押標金，以「優勢證據」標準觀之，已足證明上訴人係假性競爭，依一般社會觀念而言，難謂無「重大異常關聯」。被上訴人客觀上認定上訴人等投標文件有重大異常關聯，疑似同一（家族）廠商所為，因而不予決標，核無不合。又參以上訴人與其他2家公司係為家族企業，雖然各有不同之帳戶，但由同一人請款、同一人批示押標金請款文件，且彼此之押標金支票錯置、參與競標之上訴人與其他2家公司有彼此互相租用車輛情形以觀，顯見上訴人與其他2家公司確有假性競爭之情，而上訴人與其他2家公司所為上揭競標既係假性競爭，即無法透過投標發生競標效果，上訴人投標顯已影響採購行為之公正，原處分認定上訴人有「影響採購公正之違反法令行為」，依法向上訴人追繳已退還之押標金，依法亦無不合。至於「廢標」係指已決標後加以廢標，本件既當場不予決標，自無廢標可言，原處分使用「廢標」字樣雖有違誤，但與「不予決標」之效果相同，尚不影響原處分之效力，附此敘明。至上訴人主張其刑事部分，業經臺灣士林地方法院及臺灣高等法院判決無罪確定云云。然刑事責任係以是否構成政府採購法第87條第3項及第4項之犯罪構成要件為論罰依據，核與本件係認定上訴人符合政府採購法第50條第1項第5款以「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之構成要件有間，是以上訴人是否構成刑事罪責，與本件違章是否成立無涉。從而，本件原處分並無違誤，審議判斷由程序上為不受理之判斷，固有未合，惟其駁回之結論尚無不同，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：程序方面：按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，核與廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。本件被上訴人辦理93年度租賃社區巴士交通採購案，於尚未決標前，以上訴人有政府採購法第50條第1項第5款情形，不予決標，並追繳上訴人押標金150萬元，上訴人不服，屬採購契約未成立前之公法爭議，並非履約爭執，應循行政爭訟程序謀求救濟，臺北縣政府採購申訴審議委員會以本件係屬私法糾紛，而為申訴不受理之審議判斷，依上開本院庭長法官聯席會議決議意旨，自有未合，上訴人提起行政訴訟，原審經上訴人同意為實體判決，核符規定，合先說明。實體方面：按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標﹔於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者．．．。第1項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣佈廢標。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第50條第1項第5款、第3項及第31條第2項第8款分別定有明文。次按被上訴人之一般採購公開招標投標須知第11條第5項規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」第26條規定：「㈠本採購適用政府採購法及其主管機關所訂立之規定．．．。」本件上訴人與欣和客運公司、淡水客運公司等廠商參與被上訴人辦理「93年度租賃社區巴士交通採購案」投標，依卷內資料及原審認定事實，上訴人與其他2家公司係共同處理本件參與投標事宜，由同一人請款、同一人取款、同一人批示、互相租用車輛投標，押標金支票錯置，估價單等資料上所記載電話號碼有密切關聯，彼此競爭關係薄弱，投標目的只是在於湊足3家以上投標家數，且上訴人之標單報價欄甚至空白未填，形同陪標，足證上訴人係假性競爭投標，核與政府採購法之公平競標立法意旨相違，依一般社會觀念而言，難謂無重大異常關聯，有影響採購公正之違反法令行為，被上訴人當場不予決標，並通知追繳上訴人之押標金150萬元，核無不合。至於上訴人主張其被訴違反政府採購法第87條第3項、第4項罪嫌部分，業經臺灣士林地方法院及臺灣高等法院刑事判決無罪確定云云。按政府採購法第87條第3項及第4項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」核與同法第50條第1項第5款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標﹔於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之立法目的、構成要件均不相同，且「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」改制前本院44年判字第48號及59年判字第410號判例著有明文，上訴人尚難以刑事判決其負責人無罪確定，資為本件對其有利論據。經核原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所稱判決不適用法規或適用不當等違背法令情事。此外，上訴人其餘所訴各節，無非重複前已主張為原判決詳予論述不採之事由再予爭執，以及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月27日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官廖宏明法官鄭忠仁法官胡方新法官黃本仁以上正本證明與原本無異中華民國97年11月27日
書記官彭秀玲