裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第295號刑事判決
裁判日期：民國106年03月22日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第295號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃俊達選任辯護人周復興律師(於106年3月9日具狀陳報解除委任)上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第26160號），本院判決如下：
主文丙○○共同攜帶兇器、毀壞門扇竊盜，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、丙○○與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿棋 」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意聯絡，於民國99年5月29日上午5時19分許，前往乙○○所開設位在臺中市○○區○○路○○號之「三采幼稚園」，由丙○○持其在門前所拾得客觀上具有危險性可供作兇器使用、長度約50至60公分之方形實心木棍1支（未扣案），擊破幼稚園大門玻璃而開啟大門後，與「阿棋」侵入該無人居住之幼稚園內（無故侵入建築物部分未據告訴），再由丙○○持上開木棍擊破辦公室門之玻璃後，由「阿棋」開啟該門進入辦公室內，並竊取其內由乙○○所管領之「JVC傑偉世EvrioGZ-MS230高畫質攝影機1臺（內建8GB，價值新臺幣1萬元）得手後，兩人再開啟該幼稚園後門並翻越後方鐵欄杆離去現場。嗣為警據報後，採集現場遭擊破辦公室玻璃門碎片上之血跡，經送鑑定比對發現與丙○○之DNA-STR型別相符，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告丙○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第11至13、43至44頁、本院卷第17頁、第18頁反面至19頁反面），並經證人即被害人乙○○於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第14至16頁、第64頁），且有監視器錄影畫面擷取翻拍照片（見偵卷第17至19頁）、內政部警政署刑事警察局105年9月21日刑生字第1050901123號鑑定書（見偵卷第21至22頁）、刑案現場勘察報告、刑案現場照片（見偵卷第23至31頁反面）、JVCMS230插卡攝影機產品說明網頁列印資料（見偵卷第32頁）、警員職務報告（見核交卷第4頁）在卷可稽，足認被告之上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，修正前刑法第321條第1項之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後之規定則為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，以修正前刑法第321條之規定有利於被告，自應適用行為時法即修正前刑法第321條之規定。
(二)復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例足資參照）。查本件被告為上揭犯行時持以擊破門扇玻璃之木棍1支雖未扣案，然依被告所供該支木棍長度約50至60公分、為方形之實心木棍，佐以卷內刑案現場照片亦顯示遭被告擊破之玻璃有相當之厚度，則該木棍既可擊破該等門扇玻璃，依一般社會觀念即屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械，自屬兇器甚明。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪。被告與上開綽號「阿棋」之成年男子間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)另按少年受少年事件處理法第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護管束處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第83條之1第1項定有明文。其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3年內未再受刑之宣告，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此3年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文意規定甚明。因此，少年如受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免3年後，始再犯有期徒刑以上之罪者，應視為前未曾受各該刑之宣告，即無累犯加重其刑之適用（最高法院98年度台非字第322號、103年度台非字第322號、105年度台非字第237號判決意旨參照）。查本件被告係00年0月00日生，前於少年時期，因殺人、傷害等案件，經法院判處有期徒刑12年、1年，應執行有期徒刑12年6月確定，於94年12月3日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有被告之個人戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。依前揭規定，少年受刑之執行完畢3年後，視為未曾受該項宣告。則被告於99年5月29日再犯本件加重竊盜罪時，距離上開殺人等案執行完畢之時間即94年12月3日，已逾3年之期間，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，視為未曾受有期徒刑之宣告，自無累犯加重其刑之適用。起訴意旨認被告構成累犯，並請依法加重其刑，容有誤會，附此說明。
(四)爰審酌被告前已有詐欺、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，其本案與綽號「阿棋」之人共同攜帶兇器、毀壞門扇玻璃入內行竊他人財物，造成被害人所受損害非輕，且嚴重破壞社會治安，兼衡被告犯後已坦認犯行，惟未能與被害人達成和解之犯後態度，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公佈，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。而按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收。而按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項固定有明文。然本件被告堅稱上開失竊之攝影機1臺並非其拿走，亦未從共犯「阿棋」處分得任何酬勞或利益等語，復查無證據足認被告已有實際獲取犯罪利得，揆諸前揭說明，本案自無從對被告諭知犯罪所得之沒收、追徵。至被告行竊時所使用之上開木棍1支，雖屬供本案犯罪所用之物，然未扣案，且被告供稱係在案發現場所撿拾，並無證據足證係屬被告所有之物，自無從宣告沒收，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第321條第1項第2款、第3款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年3月22日
刑事第四庭法官廖素琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官黃麗靜中華民國106年3月22日附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。