裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國98年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第512號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳春生律師
鄭伊倫 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1746號中華民國98年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20846號、第24954號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○幫助販賣第一級毒品暨其定執行刑部分，及甲○○部分，均撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之手機各壹支沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟元，應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之手機各壹支沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬元，應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。又轉讓第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑拾陸年，扣案附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之手機各壹支沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬伍仟元應與乙○○連帶沒收沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之手機各壹支沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案附掛0000000000、0000000000門號
SIM卡之手機各壹支沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年貳月，扣案附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之手機各壹支沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬伍仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○（於民國93年間因搶奪案件，經本院判處有期徒刑2年6月確定，又於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月確定，嗣經減刑減為有期徒刑5月，並與不得減刑之搶奪部分，定其應執行刑為有期徒刑2年10月確定，於96年11月29日縮短刑期假釋出監，已於97年2月28日期滿而視為執行完畢）與乙○○同居後，兩人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利並基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡，由乙○○提供其所有0000000000及0000000000門號之行動電話作為對外聯絡工具，並由甲○○於不詳時地向他人低價販入數量不詳之海洛因以伺機販賣，嗣丙○○分別於97年4月中旬某兩日晚上，撥打0000000000門號行動電話聯繫後，甲○○、乙○○即同赴高雄縣○○鎮○○路○○號丙○○住處，以新臺幣（下同）5,000元、10,000元之價格，先後各販賣重量約4分之1錢（一錢為3.75公克）、半錢之海洛因，由甲○○交付給丙○○收受，丙○○亦當場交付價款，甲○○隨即交由乙○○點算收受。
二、甲○○明知海洛因為管制之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，與丁○○相互熟識，得知其亦施用海洛因成癮，因甲○○於上述時地販賣海洛因給丙○○時，丁○○亦同時在場，乃由甲○○自行起意贈送，分別將數量不詳但純質淨重未超過5公克以上並已摻入香菸中之海洛因，無償轉讓給丁○○兩次。
三、案經高雄巿政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件轉讓海洛因給丁○○兩次之犯罪事實，業經上訴人即被告甲○○坦承不諱，且核與證人丁○○、丙○○之指證相符，自得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人丁○○、丙○○、被告甲○○、上訴人即被告乙○○於偵查中，均以證人身分向檢察官具結所為之陳述，被告甲○○、乙○○及辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，其等在偵查中之證言，具有證據能力。
三、對被告甲○○、乙○○所使用之0000000000、0000000000及 張家榮 （被告乙○○之前夫）所使用之0000000000門號行動電話所為之通訊監察，係依通訊保障及監察法規定，經原審法院審查後核發而實施，有通訊監察書暨門號附表可稽（均放於他字卷），為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告甲○○、乙○○及張家榮以上述行動電話所為對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，業經被告甲○○、乙○○及辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均不爭執，監聽譯文所表彰依法律規定程序所取得之語音證物內容，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○均否認有販賣海洛因給丙○○之犯行，被告甲○○辯稱係無償轉讓云云；被告乙○○辯稱只留在車上，沒有交付海洛因或幫忙收錢云云。經查：
㈠被告甲○○、乙○○如何共同販賣海洛因給丙○○，業據丙
○○於偵查中具結證稱：「97年4月中旬曾經向甲○○購買海洛因兩次，交易地點均在我高雄縣○○鎮○○路○○號住處；一次單位是半半的一半，就是半錢的一半，價錢是5,000元，另一次是半半，就是半錢，價錢是10,000元；我向甲○○購買海洛因的這兩次，乙○○都有在場，我把錢交給甲○○，甲○○就交給乙○○，請她點錢，乙○○親眼看到我們一手交貨一手交錢；這兩次丁○○也有在場，他應該有看到我拿錢給甲○○；丁○○在場是因為我會請他聯絡甲○○，但他不是幫甲○○賣給我；我買海洛因這兩次，甲○○都有送摻有海洛因之香煙給丁○○，一次送一支；我向甲○○買海洛因會打乙○○的0000000000門號行動電話，乙○○會跟甲○○一起來找我，她會幫忙點錢，她很清楚甲○○是賣海洛因給我」（偵字第20846號卷㈡第321、322頁）。核與在場目睹交易經過之丁○○於偵查中具結證稱：「我不是幫忙賣海洛因，因為甲○○去找丙○○時，都會找我，也會拿海洛因給我施用；乙○○都是與甲○○一起來；我曾於97年
5月31日22時許傳送『一錢9000、一兩80000』簡訊至乙000000000000門號行動電話，這是因為甲○○常換手機，乙○○固定使用這個門號，我傳簡訊給乙○○，等於傳給甲○○；我沒有跟甲○○、乙○○買海洛因，只是甲○○賣海洛因給丙○○時，會請我施用；是因為我與甲○○交情很好，所以我想要施用海洛因就跟他要，甲○○會給我，不會跟我收錢」（偵字第20846號卷㈡第144頁）；「丙○○於97年
4月中旬向甲○○、乙○○購買海洛因的那兩次，我在他們交易時有場，甲○○、乙○○是去丙○○舊家（指高雄縣○○鎮○○路○○號），丙○○當時是買海洛因，金額我不清楚，數是有1包、也有2小包的；這兩次我有看到丙○○把錢交給甲○○，乙○○會幫忙收錢；甲○○都有送摻海洛因之香菸給我，一次送一支，是免費送給我的，因為我們是朋友」（偵字第20846號卷㈡第342、343頁）。經核兩人指證內容大致相符，並無任何歧異，且關於為何兩人同時在場並由被告甲○○交付海洛因，丙○○係交付現款而給付對價買受，丁○○則係無償受贈而取得；被告乙○○為何在場並幫忙清點丙○○交付給被告甲○○之現款；為何與被告甲○○聯絡係撥打或傳送簡訊至被告乙○○之0000000000門號行動電話等事項，均有明確交待。
㈡被告甲○○、乙○○於偵查中已相互證述0000000000及0000
000000門號行動電話係由被告乙○○提供給被告甲○○使用（偵字第20846號卷㈡第8、12頁）；被告甲○○於到案之初更坦承97年4月間有與張家榮相互調貨，合資購買而各自分貨、各自銷售海洛因（警卷第6頁；偵字第20846號卷㈡第8頁；原審聲羈卷第974號卷第4至7頁）。且經檢察官依法核發通訊監察書予以監聽，其中0000000000及0000000000門號與張家榮所使用之0000000000門號行動電話，於94年
4月18日至同年6月9日間確相互間有多次疑有與海洛因交易有關之對話（監聽譯文附於警卷第47至第73頁），其中更不乏有被告甲○○、乙○○各自使用0000000000及0000000000門號與張家榮之0000000000門號相互對話之情形，且被告甲○○、乙○○更坦承係使用各種暗語與張家榮談論海洛因（偵字第20846偵號卷㈠第5至10頁；卷㈡第8至10、12至14頁）。被告乙○○與張家榮離異後，雖與被告甲○○同居，但仍使用以上門號與張家榮保持聯繫，並討論如何與被告甲○○處理毒品交易，更有張家榮與被告乙○○在通話中而隨即改由被告甲○○與張家榮接續通話之情形（警卷第55至57頁），甚至張家榮對被告乙○○亦有臥底之說，並抱怨遭被告甲○○陷害（警卷第50、67頁）。由此而論，被告乙○○對被告甲○○有與他人交易海洛因，應非僅係單純知情而已，對於如何取得、如何交易及如何收款等項，實際上均有介入，則丙○○、丁○○於偵查中指證被告乙○○於被告甲○○與丙○○交易時均有隨同在場並點算現款，即非毫無憑據，應屬可信。況丙○○於原審雖有委託被告甲○○代為購買之說，但仍堅稱其有撥打0000000000門號行動電話及被告乙○○有陪同在場並點算現款（原審卷第89、92至95、98至
100頁），是被告乙○○所辯僅同行但未下車云云，被告甲○○亦附和其辯解，均無可採。至於丙○○於原審所謂委託代為購買（先交錢給被告甲○○，隔天纔拿海洛因），非但與自己在偵查中所證（向被告甲○○買受、當場交貨及給付現款）前後矛盾，亦與丁○○證述當時目睹之情（當場交貨及給付現款）不符，更與被告甲○○所辯無償轉讓海洛因（當場同時給丙○○及丁○○施用）不符，應屬事後迴護之詞，不能採為有利被告甲○○之認定。
㈢販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。被告甲○○既否認販賣海洛因，自無從查得其販入之真正價格，及是否因販賣給丙○○而獲得具體利潤之金額。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危險；販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告甲○○購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告甲○○販賣海洛因予丙○○，當有營利之意圖，亦堪認定。被告乙○○在場點算交易之現款，絕非好意臨時幫忙，應係知情而參與收取價款之販賣構成要件行為，亦有犯意聯絡及行為分擔。綜上所述，罪證明確，被告甲○○、乙○○共同販賣海洛因之犯行洵堪認定。
二、被告甲○○於偵查及審判中，均坦承有兩次無償轉讓海洛因予丁○○施用之事實，核與丁○○、丙○○以上關於轉讓海洛因之指證內容相符，堪認被告甲○○此部分之自白係與事實相符，其轉讓海洛因之犯行，應可認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告甲○○、乙○○販賣海洛因兩次給丙○○、被告甲○○無償轉讓海洛因兩次給丁○○，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（均各為貳罪）。被告甲○○、乙○○販賣海洛因、被告甲○○轉讓海洛因前之持有低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑二分之一，其標準由行政院定之。依行政院93年1月7日所訂轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款、第2項規定：第一級毒品：淨重5公克以上；前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。被告甲○○兩次轉讓海洛因給丁○○之數量不詳，且係以摻入香菸方式為之，復無積極證據足認業已逾淨重5公克以上之重量標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。被告乙○○對被告甲○○販賣海洛因，知情而在場點算販賣毒品所得現款，係參與販賣第一級毒品罪之構成要件行為，應屬共同正犯。被告甲○○所犯兩次販賣第一級毒品罪及兩次轉讓第一級毒品罪，被告乙○○所犯兩次販賣第一級毒品罪，其各罪間之犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告甲○○於93年間因搶奪案件，經本院判處有期徒刑2年6月確定，又於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月確定，嗣經減刑減為有期徒刑5月，並與不得減刑之搶奪部分，定其應執行刑為有期徒刑2年10月確定，於96年11月29日縮短刑期假釋出監，已於97年2月28日期滿而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品，均為累犯，所犯轉讓第一級毒品罪部分，應加重其刑；至於所犯販賣第一級毒品罪部分，因法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重，僅就罰金刑加重。按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品之犯行僅有兩次，價格各為5,000元、10,000元（共15,000元），販賣數量尚少、犯罪所得有限，且販賣人數僅丙○○，犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就其等所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般同情，是其等犯行衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，因同有刑之加重及減輕事由，均應先加後減之。查被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品行為及被告甲○○轉讓第一級毒品行為後，毒品危害防制條例相關條文雖於98年5月20日修正（及增訂）公布，但因同條例第36條定有「公布後6個月施行」之期間起算規定，且就本次修正（及增訂）條文並未另定施行日期，依中央法規標準法第14條：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」之規定，各該修正（及增訂）之條文應自98年11月20日始開始發生效力，自無比較新舊法問題，附此敘明。
四、原審就被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品及被告甲○○轉讓第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠依被告乙○○知情及參與之情節，應屬共同正犯，原審認定其為幫助，自有未合。販賣第一級毒品之共犯型態，既由本院加以變更，此部分即屬無可維持。㈡轉讓第一級毒品之數量，關係有無加重其刑之適用，原審未於事實欄予以記載，自無從憑為認定之依據，自有未合。檢察官上訴意旨，以不得適用刑法第59條規定對販賣第一級毒品部分予以酌減；被告甲○○、乙○○上訴意旨均否認販賣第一級毒品、被告甲○○並認轉讓第一級毒品之量刑過重；雖均為無理由，但原判決既有上述各項可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○幫助販賣第一級毒品連同其定應執行刑部分，及被告甲○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○無視政府杜絕毒品禁令，明知海洛因對人體之危害性，仍為圖自己私利，共同販賣海洛給丙○○牟利，被告甲○○復轉讓海洛因給丁○○，均致其等沈迷毒癮無法自拔，戕害身心健康，潛在危害社會治安，惟念被告甲○○、乙○○販賣數量非鉅，所得不多，被告乙○○雖有參與，並非主導，被告甲○○轉讓數量不多，犯後尚知坦承等一切情狀，所犯各罪分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。且依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，受刑人每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對受刑人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），被告甲○○部分並參酌刑事訴訟法第370條前段禁止不利益變更之規定，而就被告甲○○仍如原審而定其應執行刑為有期徒刑16年、被告乙○○則定其應執行刑為有期徒刑15年2月。扣案附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之行動電話手機各1支，為被告乙○○所有並供與被告甲○○共同販賣海洛因聯絡所用之物，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，且係重覆使用而在各次賣出項下均諭知宣告沒收。被告甲○○、乙○○各次販賣海洛因所得金額，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定於對應之各次賣出犯罪項下，宣告與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。扣案其他門號手機，雖係被告甲○○所有，但無證據可資證明係供本件販賣或轉讓海洛因犯罪所用之物；至於止血帶1條及殘管1支，為施用工具，亦難認與本案販賣或轉讓海洛因有關，均無從沒收，應併說明。
五、公訴意旨雖認被告乙○○就被告甲○○兩次轉讓海洛因給丁○○，亦為共同正犯云云。然由丙○○及丁○○以上證述內容觀之，被告乙○○僅有在場點算丙○○因買受海洛因所交付之現款，至於丙○○及丁○○所取得之海洛因，係由被告甲○○所交付，被告乙○○並未參與交付，且於交付前亦未持有海洛因，縱其知情被告甲○○另有轉讓海洛因給丁○○，因與販賣海洛因給丙○○，兩者之對象不同，且其原因關係明顯可以區分，不能僅因被告乙○○係同時在場，即認其對轉讓部分亦有參與。而提供以上門號行動電話給被告甲○○使用或各該監聽所得通話內容，對於被告甲○○轉讓海洛因給丁○○，並無直接關連或可直接證明，自無憑此而推論被告乙○○知情並參與轉讓。公訴人所憑證據尚無從說服本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為不利之認定。此外，復查無其他之積極證據足以獲致有罪判決之確切心證，此部分既不能證明被告乙○○犯罪，自應依法為無罪之諭知。原審以罪證不足，而為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，認原審未為有罪判決為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國98年6月15日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月15日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。