裁判字號：智慧財產法院102年民著上字第24號民事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
102年度民著上字第24號上訴人全球華人藝術網有限公司法定代理人 林株楠 訴訟代理人 陳惠伶 律師被上訴人美食達人股份有限公司法定代理人 吳銘隆 訴訟代理人 蔣文正 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國102年8月26日臺灣臺中地方法院102年度智字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾萬捌仟肆佰元及自民國一○二年二月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人美食達人股份有限公司（下稱美食達人公司）之法定代理人原為 李曜洲 ，已於民國（下同）102年9月28日變更為吳銘隆，此有被上訴人之公司變更登記表及經濟部商業司公司資料查詢影本附卷可稽（見本院卷一第99至102、105頁），並據吳銘隆聲明承受訴訟（見本院卷一第106頁），依民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許。
二、上訴人主張
(一)上訴人經訴外人 黃永阜 專屬授權其所著作之「彩虹爺爺」美術著作（下稱系爭著作），並於100年3月23日與被上訴人簽訂策略聯盟協議書（下稱系爭協議書），約定由上訴人授權被上訴人使用上開「彩虹爺爺」著作，授權範圍限於指定蛋糕盒及變色馬克杯，授權區域則限於臺灣地區85度Ｃ全省門市，授權期間自100年3月1日起至100年5月8日止，活動期間自雙方確認合約日起至100年6月10日止，被上訴人僅能對上列授權商品進行販售，在此期間外，不得對授權商品有任何銷售營利之行為，或將授權商品用作行銷活動流通於市面。詎上訴人於100年6月11日活動期間結束後，仍於100年6月13日、6月19日、6月20日、8月18日在被上訴人經營之85度Ｃ加盟店臺中市清水店，以單價新臺幣（下同）89元之價格購得使用系爭著作之彩虹馬克杯7個，另於
100年7月9日在被上訴人直營店臺中市大墩店，以單價89元之價格購得使用系爭著作之彩虹馬克杯1個，並於100年
6月23日及100年7月18日在被上訴人加盟店臺中市市民店，以單價89元之價格購得使用系爭著作之彩虹馬克杯1個，再於100年7月9日於被上訴人加盟店臺中市烏日中山店，以單價89元之價格購得使用系爭著作之彩虹馬克杯1個。上訴人隨即於100年8月18日以臺中法院郵局第1881號存證信函，函請被上訴人立即停止其侵害著作財產權之行為，惟被上訴人仍置之不理。
(二)參照被上訴人公司之行銷企劃部人員於100年6月7日寄送予上訴人公司人員之電子郵件，其內容表示系爭馬克杯之銷售量至100年6月6日止，其北部、中部、南部合計325家門市店共販售11,150個（北部170家販售4,710個、中部88家販售4,407個、南部67家販售2,033個），而被上訴人出貨給加盟店販售之系爭馬克杯數量為18,913個，扣減至100年6月6日止所販售之11,150個，餘額應為7,763個；但被上訴人之全省加盟店於100年6月7日至100年6月10日止，應無法販售7,763個馬克杯，故被上訴人應仍於100年6月11日起販售系爭馬克杯，確已違反系爭協議書之約定。
(三)被上訴人確有侵害上訴人公司所享有著作財產權之故意：前開電子郵件之內容除告知有關馬克杯之銷售數量外，亦提及被上訴人希望上訴人得以同意延長系爭馬克杯銷售之活動期間，則被上訴人明知上訴人未同意延長系爭馬克杯銷售之活動期間，仍於100年6月11日起於其所經營之門市繼續銷售系爭馬克杯，至100年8月26日方以電子郵件通知其直營店、加盟店及督導，表示將系爭馬克杯下架，故被上訴人自
100年6月11日起繼續銷售系爭馬克杯，顯有侵害上訴人公司所享有著作財產權之故意。
(四)關於損害賠償之計算：被上訴人於100年6月11日起違約販售系爭馬克杯之數量，應視被上訴人之全省加盟店於100年6月7日至100年6月10日止，合計販售多少數量之馬克杯，而以7,763個扣減該
4天所販售之數量，餘額即是被上訴人違約販售之數量，參照系爭協議書之合約日為100年3月23日起至100年6月10日止合計76天，被上訴人共販售11,150個馬克杯，則被上訴人之全省門市店平均每日販售數量約147個馬克杯，故被上訴人之全省門市店於4天內販售之數量應為588個，則被上訴人於100年6月11日起違約販售之數量應為7,175個，依照系爭協議書一、（6）之約定，被上訴人應賠償上訴人25,543萬元（7,175×89×400＝255,430,000），故上訴人依系爭協議書之約定及著作權法第88條之規定，暫對被上訴人請求賠償500萬元，應屬適當。為此起訴請求：1.被上訴人應給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
(五)原審為上訴人應給付被上訴人新台幣391,600元，及自102年
2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息之一部勝訴判決，上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2.被上訴人應再給付上訴人新台幣468萬8,400元，及自102年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.請准提供擔保宣告假執行。被上訴人則未為不服，答辯聲明：1.上訴駁回。2.如為不利被上訴人之判決，被上訴人願供擔保免予假執行。
三、被上訴人則以：
(一)上訴人自被上訴人加盟店購得系爭馬克杯之部分：被上訴人與各家加盟店之關係為「自願加盟」之關係。被上訴人對於「自願加盟」店家之收入來源為「批發買賣之差價」，相對於「委託加盟」之店家，被上訴人對於「自願加盟」店家之控制能力較弱。上訴人係於被上訴人位於臺中市之「清水店」、「市民店」、「烏日中山店」購得系爭馬克杯，前開店家均為被上訴人之加盟店，亦均為獨立之商號或法人，該加盟店與被上訴人間就商品部分係為支付價金之買賣關係，被上訴人於授權期間將系爭馬克杯賣予上開三家加盟店，係經上訴人同意行使散布權而販賣，依著作權法之規定，上訴人之散布權即已因同意被上訴人行使而耗盡，且各該加盟店又係合法重製物之所有人，依法自可再為散布即販賣行為，則系爭馬克杯既已因買賣關係而移轉所有權予各家加盟店，自應有權利耗盡理論之適用。
(二)上訴人自被上訴人直營店購得系爭馬克杯之部分：被上訴人之直營店所售出之系爭馬克杯，係直營店店員管理疏失所致；被上訴人於活動期間開始前有先行發文通知加盟店及直營店活動截止日，請門市特別注意該日之後不得有任何販售行為，又於活動結束之日，由被上訴人公司之督導及輔導員傳簡訊提醒店經理，告知時間及期限已到，不能再為販賣，則被上訴人或有管理上之疏失，然絕無參與散布或故意販賣系爭馬克杯之行為。縱認上訴人得依著作權法請求損害賠償，上訴人亦應先證明其所受損害為何，並敘明其損害額之計算依據及其計算式。況上訴人授權被上訴人使用「彩虹爺爺」之創作圖像，其授權乃「非專屬授權」，亦即上訴人尚得授權第三人使用其著作權而取得收益，則於授權契約所約定之期間後繼續銷售系爭馬克杯，對於上訴人著作權之行使並無影響或損害。且實際上，上訴人亦未再授權第三人使用「彩虹爺爺」之創作圖像於馬克杯上。上訴人既已收取授權金，而被上訴人於活動期間結束後所售出之系爭馬克杯，亦未造成上訴人與第三人間之糾紛或影響上訴人與第三人就使用「彩虹爺爺」創作圖像馬克杯之銷售及收益，上訴人自無損害可言。
(三)依上訴人提出之證據顯示，於授權期間後所售出之系爭馬克杯僅11個，其中包含所有權已移轉予加盟店之10個系爭馬克杯，該10個馬克杯之散布權均已權利耗盡，已如前述，直營店部分僅有1個，售價為89元，上訴人主張其散布權受侵害，而請求500萬元之損害賠償，顯有未洽。依系爭協議書第
(6)條活動期間之後段約定，而以系爭馬克杯每個單價89元乘以400倍計算，上訴人就每個違約銷售之系爭馬克杯得求償35,600元，此一違約金額，顯逾上訴人就每個馬克杯所能獲取之利益即每個4元之授權金，亦遠超過售價，顯不相當，而屬過高。為此答辯聲明：1.駁回上訴人之訴。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院之判斷
(一)兩造當事人於100年3月23日簽立之系爭協議書，約定由上訴人授權被上訴人使用系爭著作，並約定授權期間自100年
3月1日起至100年5月8日止，活動期間自雙方確認合約日起至100年6月10日止。被上訴人亦分別於100年5月13日及同年6月7日請求延長前開活動期間，惟上訴人並未同意延長，上訴人在前開活動期間結束即100年6月11日後，仍在被上訴人所經營之85度C直營店及加盟店門市，以每個售價89元購得系爭馬克杯11個，經上訴人以存證信函通知被上訴人後，被上訴人方於100年8月26日以電子郵件通知各分店及督導，將系爭馬克杯下架之事實，為兩造所不爭執，並有兩造所簽之系爭協議書、上訴人於100年6月11日後購得系爭馬克杯之統一發票、雙方往來之電子郵件、台中法院第1881號存證信函、被上訴人發送予上訴人之函文等證據資料影本附卷可稽（見原審卷第18、23至32頁，本院卷一第25至31頁），應信為真實。惟上訴人主張被上訴人應依系爭協議書或著作權法第88條之規定負損害賠償之責，並應給付上訴人500萬之損害賠償，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之主要爭點為，上訴人得否依系爭協議書或著作權法第88條之規定向被上訴人請求損害賠償？若上訴人得依系爭協議書或侵權行為法律規定向被上訴人請求損害賠償，其得請求之金額為何？
(二)經查二造當事人於100年3月23日所簽系爭協議書之內容為：「茲因乙方（美食達人股份有限公司）擬使用甲方（全球華人藝術網有限公司）所屬插畫作家黃永阜（以下簡稱彩虹爺爺）之創作圖像，作為乙方85度C美食達人股份有限公司2011年母親節活動商品『變色馬克杯』及『母親節蛋糕盒』之用，甲方擔保其為黃永阜專屬授權經紀（相關證明詳如附件1），雙方約定條款如下：……」等，其中一、（6）記載：「活動期間：自雙方確認合約日起，至2011/06/10日止，乙方僅能對上列授權商品進行販售，在此期間之外不得對授權商品有任何銷售營利行為，或將授權商品用作行銷活動流通於市面，若有違者，依授權法相關規定，每個違約銷售、行銷之商品，甲方可對乙方求償其『所訂零售價之四百倍』。」，另二、授權數量及費用約定每個馬克杯之授權金為
4元（見原審卷第18至19頁）。被上訴人並於100年3月10日以美（企）第0000000000號函發給其全省加盟店及直營店（即85度C全省門市店），其中記載「滿百加價購『彩虹變色杯』活動截止日至100年6月10日，6月10日後不得有任何販售商業行為，若遭檢舉，將處加價89元乘以400倍之罰鍰，請門市特別注意。」，此有臺灣臺中地方法院101年度偵字第8907號不起訴處分書之內容可參（見原審卷第33至40頁），而被上訴人公司之行銷企劃部人員亦分別於100年5月13日及同年6月7日寄送電子郵件予上訴人公司之人員，告知截至前開電子郵件發送日止，系爭馬克杯之銷售情形，並分別表示「若依合約6/10後禁止販售，我們門市非常有壓力……若於6/10未達預期銷量，有必要向貴公司爭取活動時間延長……」、「合約的部分新增如內文藍色字……不然6/10就快到了……」，並於前開100年6月7日之電子郵件，以附件夾帶延長授權期間至100年7月31日策略聯盟協議書（見本院卷第25至31頁），綜合上開系爭協議書、不起訴處分書及電子郵件之內容可知，被上訴人僅能在100年6月10日前於其所經營之85度C直營店及各加盟門市，販售使用系爭著作之馬克杯，若被上訴人所經營之85度C直營店及各加盟門市，於100年6月10日後即100年6月11日起，仍繼續在前開地點販售系爭馬克杯，自屬違反雙方契約之約定，依法應負損害賠償之責。而觀諸上訴人於原審所提出之統一發票可知（見原審卷第23至28頁），被上訴人所經營之85度C直營店及各加盟門市，確於100年6月10日後仍繼續販售系爭馬克杯，則被上訴人顯已違反系爭協議書之約定，上訴人自得依系爭協議書之約定，請求被上訴人賠償。
(三)次按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1項定有明文。查被上訴人獲上訴人授權將系爭著作使用於指定蛋糕盒及彩虹馬克杯之期間，係至100年6月10日止，則前開專屬授權期間經過後，被上訴人自不得再使用系爭著作，若有違反，自屬侵害上訴人就系爭著作所享有之著作財產權。被上訴人所經營之85度C直營店及各加盟門市，於100年6月10日後仍有繼續販售系爭馬克杯之行為，已如前述，且參照前開電子郵件之內容可知，被上訴人對於系爭馬克杯之銷售活動期限僅至
100年6月10日止亦屬知悉，被上訴人雖主張於活動期間開始前有先行發文通知加盟店及直營店活動截止日，請門市特別注意該日之後不得有任何販售行為，又於活動結束之日，由被上訴人公司之督導及輔導員傳簡訊提醒店經理，告知時間及期限已到，不能再為販賣云云，惟查被上訴人若欲避免其所經營之85度C各加盟或直營店於前開銷售活動期限屆至後，仍有販賣系爭馬克杯之行為，除於活動結束之日時以前開簡訊方式通知各門市外，理應採取更積極之方式以避免各門市違反系爭協議書之約定，被上訴人未踐行更積極之方式，以防止其所經營85度C之門市之銷售活動屆至後，仍繼續販賣系爭馬克杯，其管理上自有疏失，縱被上訴人主觀上並無侵害上訴人就系爭著作所享有著作財產權之故意存在，亦有侵害上訴人就系爭著作所享有著作財產權之過失。綜上所述，被上訴人主觀上有侵害上訴人就系爭著作所享有著作財產權之故意或過失存在，客觀上亦有販售系爭馬克杯之行為，上訴人自得依著作權法第88條第1項之規定，請求被上訴人就上訴人之損失負損害賠償之責。被上訴人雖主張依著作權法關於權利耗盡原則之相關規定，上訴人應不得再就系爭著作向被上訴人主張其著作財產權受侵害，並請求損害賠償云云，惟查觀諸系爭協議書，其授權區域係載明「限台灣地區85度C全省門市」，則不論為被上訴人之加盟門市或直營門市，均應受系爭協議書之規範，若被上訴人欲避免加盟門市部分之爭執，自應於締約之初即就加盟門市部分另為約定，斷不可於約滿之後，以系爭馬克杯已因買賣關係賣斷予加盟門市，而主張可依權利耗盡原則，不受系爭協議書之拘束。被上訴人與各加盟門市間之法律關係，應為被上訴人與各加盟門市之內部關係，亦無法以此等內部關係做為其不受系爭協議書拘束之抗辯，並適用關於權利耗盡原則之相關規定，若被上訴人得以此等將系爭馬克杯賣斷予加盟門市之方式，主張有權利耗盡原則之適用，系爭協議書關於活動期間之約定，將失其意義，被上訴人關於此部分之主張自不足採。
(四)關於損害賠償金額之計算按「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元」，著作權法第88條第3項定有明文，經查上訴人於100年6月10日後，雖僅於被上訴人之直營及加盟門市購得11個系爭馬克杯，惟上訴人應係囿於實際能至被上訴人所經營85度C之各加盟及直營門市進行訪查之人數有限，方僅能於授權銷售期間屆滿即100年6月10日後，購得11個系爭馬克杯，然以常理觀之，被上訴人所經營85度C之各加盟及直營門市，於授權銷售期間屆滿即100年6月10日後，實際售出之系爭馬克杯數量，應不只上訴人所購得之11個系爭馬克杯，則原審僅以上訴人購得之11個馬克杯計算違約金，並不合理。而本院依上訴人之請求，就其所提全國85度C各加盟店及直營店之門市資料（見本院卷一第169至177頁），於103年3月5日以智院真松102民著上24字第1030000938號函，函請全國85度C各加盟店及直營店各門市提供100年6月11日起至100年8月26日止之所有發票，惟亦無法證明100年6月11日後被上訴人究竟賣出多少系爭馬克杯，而被上訴人於原審亦已提供發票資料2本（外放）及出貨單1批（外放於證物箱）供上訴人檢視，亦無法確定被上訴人所賣出之系爭馬克杯是否僅有上訴人於100年6月11日後所購得之11個系爭馬克杯，本院既已盡調查之能事，仍無法確定被上訴人於授權銷售期間屆滿即100年6月10日後實際售出之系爭馬克杯數量，自無法確定上訴人所受之損害。爰審酌上訴人就被上訴人違反系爭協議書所銷售之系爭馬克杯，原收取之授權金為每個馬克杯4元（見原審卷第19頁），而其違約販賣期間約1個半月及其於合法授權期間所販售之數量等一切情狀，認上訴人得請求之損害賠償金額以60萬元為適當，逾此範圍之請求則屬過高。上訴人雖主張被上訴人於
100年6月11日起，違約販售系爭馬克杯之數量應為7,175個，故其請求被上訴人賠償500萬元應屬適當云云，惟查上訴人所計算被上訴人於100年6月11日起違約販售系爭馬克杯之數量，係以活動期間被上訴人之全省門市店平均每日販售數量約147個計算，然被上訴人於活動期間開始前有先行發文通知加盟店及直營店活動截止日，請門市特別注意該日之後不得有任何販售行為，又於活動結束之日，由被上訴人公司之督導及輔導員傳簡訊提醒店經理，告知時間及期限已到，已如前述，則雖部分加盟或直營門市有繼續販售系爭馬克杯，而致被上訴人有違反系爭協議書之情形，然其比例應僅佔全國門市之少數，大部分之加盟或直營門市仍會因被上訴人於活動開始前所發函文及活動結束時之提醒簡訊，而於活動截止時停止，即未繼續販售系爭馬克杯，則上訴人統計被上訴人違約販售系爭馬克杯之數量，係以被上訴人所經營之85度C各門市皆有販售系爭馬克杯之情形計算之，自屬有誤，上訴人關於此部分之主張顯不足採。另本院既已依著作權法第88條第3項之規定，認為上訴人此部分之請求為有理由，是被上訴人就此部分另依系爭協議書第1條⑹之約定，請求被上訴人賠償部分，因該約定係損害賠償金之預訂，而違約數量不易證明，已如前述，且與著作權法第88條第3項所規定之損害賠償請求權為請求權競合之關係，上訴人既已依著作權法第88條第3項之規定而受有賠償，本院即毋庸再就違約金部分加以審酌，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人自得依著作權法第88條第1、3項之規定請求被上訴人給付60萬元，是上訴人請求被上訴人應給付60萬元及起訴狀繕本送達被上訴人翌日即102年2月2日起（見原審卷第47頁之送達回證）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。除原判決已命被上訴人給付上訴人39萬1,600元本息外，上訴人請求被上訴人再給付20萬8,400元及自102年2月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之部分為有理由，應予准許。原判決就上開應准許部分即20萬8,400元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院所命上開再給付部分之金額未逾150萬元，因被上訴人不得上訴而告確定，已無諭知假執行及免假執行之必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年6月26日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官熊誦梅正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月27日
書記官謝金宏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。