裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第5號民事判決
裁判日期：民國92年02月10日
裁判案由：返還不當得利等
台灣高等法院民事判決九十二年度上易字第五號
上訴人台灣銀行法定代理人 李勝彥 訴訟代理人 高進章 被上訴人庚○○被上訴人甲○○
己○○丁○○乙○○戊○○丙○○右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月三十日台灣士林地方法院八十九年度訴字第一二八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣士林地方法院。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段五六五地號、面積十平方公尺及同地段五六六地號、面積一百二十四平方公尺土地（共計一百三十四平方公尺）為上訴人所有， 李金桔 、甲○○、庚○○、己○○、 李玉華 、 李宏興 、 李桂 所共有之台北市○○區○○段三小段三０六建號，即門牌號碼台北市○○路○○○巷○○號之建物，則坐落於上訴人所有之上揭土地。其中訴外人李玉華、李宏興、李桂共有系爭建物應有部分二分之一所有權，並與上訴人訂有租賃契約；訴外人李金桔、被上訴人甲○○、庚○○、己○○共有建物應有部分二分之一所有權，但並無合法使用上訴人土地之權源。訴外人李金桔於七十三年九月四日死亡，其繼承人為被上訴人甲○○、庚○○、己○○、 李國卿 、乙○○、丁○○等六人；李國卿於九十年四月三日死亡，其繼承人有 李可平 （於八十五年六月十四日死亡，並無子女）、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等人。㈠先位部分：被上訴人等人所共有之系爭建物應有部分二分之一，無權占用上訴人之土地而受有相當於租金之利益，致上訴人受有相當於租金損失之損害，上訴人自得本於繼承法理及共同侵權行為、不當得利之法律關係，訴請被上訴人連帶賠償相當於租金損失之損害金，即被上訴人等應連帶給付上訴人自八十年七月一日起，至八十九年十月三十一日止，按占用之六十七平方公尺土地（即建物占用面積一百三十四平方公尺之二分之一）各該年度申報地價，依如附表一所示年息利率計算之損害金，共計新台幣（以下同）一百零一萬一千六百六十五元，暨自八十九年十一月一日起至返還前開占用土地之日止，按占用土地面積各該年度申報地價年息百分之六．二五計算之損害金。㈡備位部分：縱兩造間有租賃關係存在，被上訴人僅繳納租金至八十二年二月，八十二年三月起之租金，迄今全未支付，又系爭土地價值已大幅漲昇，原約定租金顯然偏低，爰依民法第四百四十二條之規定，請求將八十二年三月起至八十九年六月三十日止之租金，調整為按各該年度申報地價年息百分之五計算，自八十九年七月一日起至雙方租賃關係終止時止，則調整為按各該年度申報地價年息百分之六．二五計算。被上訴人既自八十二年三月一日起即未曾支付租金，上訴人自得依租賃之法律關係，請求被上訴人連帶給付調整後之租金即自八十二年三月一日起至八十九年十月三十一日止之租金共計九十四萬四千九百二十三元及法定利息，暨自八十九年十一月一日起至租賃關係終止時止，按租用之六十七平方公尺土地各該年度申報地價年息百分之六．二五計算之租金等情，並先位聲明請求判決：⑴被上訴人等應連帶給付上訴人一百零一萬一千六百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國八十九年十一月一日起至返還占用台北市○○區○○段三小段五
六五、五六六地號土地之日止，按占用土地面積（共計六十七平方公尺）各該年度申報地價年息百分之六．二五計算之損害金。⑵上訴人願供擔保請准予宣告假執行；備位聲明請求判決：⑴被上訴人等應連帶給付自八十二年三月一日起至八十九年六月三十日止之租金，調整為按各該年度申報地價年息百分之五計算，自八十九年七月一日起則調整為按各該年度申報地價年息百分之六．二五計算。
⑵被上訴人等應連帶給付上訴人九十四萬四千九百二十三元及自追加訴訟暨準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十九年十一月一日起至租賃關係終止之日止，按租用之六十七平方公尺土地各該年度申報地價年息百分六．二五計算之租金。⑶上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。並上訴聲明：㈠原判決關於後開聲明部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人六十一萬九千三百零一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十九年十一月一日起至返還占用台北市○○區○○段三小段五六五、五六六地號面積共六十七平方公尺土地之日止，按占用之六十七平方公尺土地各該年度申報地價年息百分之六點二五計算之損害金。
二、被上訴人庚○○則以：㈠先位部分：系爭土地自五十九年七月間，即由被上訴人庚○○之父 黃水春 向上訴人承租，雙方未簽立書面契約，為不定期租賃關係，此由上訴人於五十九年七月至八十二年二月開立予訴外人黃水春之房地租金收據明載為「租金」；應收房地使用補償金收據亦明載：「本通知應繳金額為原租金‧‧‧調整後租金差額將另行通知補繳」，可證確為租賃關係。訴外人黃水春於五十三年十一月九日死亡，由其繼承人即被上訴人及李金桔、李 黃寶蓮 、甲○○、己○○繼承該承租關係，並仍以黃水春之名義繳納歷年租金，李黃寶蓮於七十八年三月十五日死亡，由李國卿、乙○○、丁○○繼承，仍以黃水春之名義繳納租金，直至八十二年二月間，上訴人所寄繳款通知將原承租面積七十七平方公尺誤載為六十七平方公尺，經被上訴人申請更正，未獲上訴人妥善處理，有損被上訴人承租權益；且台灣省政府於八十三年七月二十九日頒訂「台灣省省有基地租金率調整方案」，明訂租金率不分使用分區一律按收租當期申報地價年息百分之五計收，又增列「省有出租基地供自用住宅使用之承租戶面積在一００平方公尺以內部分」按申報地價年息百分之五計算金額六折計收租金（即實質租金率為年息百分之三），並溯自000年0月0日生效，系爭土地每月租金應為六千三百五十元，上訴人事實上自七十九年至八十二年二月，亦係依此計算方法兩個月向被上訴人等人收租一次（應為一萬二千七百元，上訴人實收一萬二千七百零四元，單月計算為六千三百五十二元），被上訴人等人並無異議，如數繳納，該租金額自為雙方約定之租金，上訴人未經被上訴人同意，片面調整租金，被上訴人等人始停繳租金，惟應無礙於兩造間不定期租賃關係有效存在之事實，被上訴人既係基於租賃關係而使用系爭土地，自非無權占有，更非侵權行為。又上訴人請求之損害金屬租金性質，就起訴前超過五年之部分，被上訴人茲依民法第一百二十六條之規定主張時效抗辯。㈡備位部分：訴外人黃水春於五十二年十一月九日即已死亡，上訴人於起訴前，從未依法向黃水春之全體繼承人為調整租金之意思表示，上訴人聲請溯及調整起訴前即八十二年三月一日起至起訴後之租金，就起訴前之部分顯然違背上開判例意旨，於法不能准許；就起訴後之部分，上訴人不同意此一追加，且其原因事實相反，又一為給付之訴，一為確認之訴，顯不得准其追加。又租金之請求權時效為五年，故起訴前超過五年部分，上訴人無請求權，被上訴人等人應給付上訴人者，至多僅為上訴人向被上訴人等人起訴前五年內之租金，依雙方最後即八十二年二月所約定之租金為每月六千三百五十二元計算，被上訴人等人應給付之五年租金應為三十八萬一千一百二十元，被上訴人等人業於九十年一月十九日將該款金額寄送予上訴人（惟為上訴人所退回）。被上訴人等人既已清償所有應付租金，上訴人自不得終止系爭租賃關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，惟以書狀表示：被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、丁○○雖係原始承租人黃水春之繼承人，惟從未居住系爭房屋，亦未曾繼承任何金錢，上訴人請求渠等清償，顯非公平；本件系爭房屋為被上訴人庚○○所居住，上訴人不思與實際居住人解決問題，卻對根本不知事情原委的其他被上訴人起訴請求，實係濫用法律等語；被上訴人甲○○、己○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為何聲明或陳述。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。次按，言詞辯論期日當事人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲請，逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第四百四十八條第一項所稱之重大瑕疵（參照最高法院二十九年上字第一七八五號判例）。共同訴訟人在訴訟人之地位，於民事訴訟法第五十三條定有原則，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，各共同訴訟人之地位雖於同法第五十六條設有例外規定，但此項共同訴訟人中之一或數人於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場非必為有利於全體之行為，即不能視與全體到場同，故未到場之共同訴訟人，未於相當時期受合法傳喚，即合於民事訴訟法第三百八十六條第一款之規定，第一審依到場他造當事人之聲請由其一造辯論而為判決，其訴訟程序不得謂無民事訴訟法第四百四十八條第一項所稱之重大瑕疵（參照最高法院四十六年台上字第一九一九號判決）。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院者，以因維持審級制度之必要為限，觀諸民事訴訟法第四百五十一條第一項規定自明。其所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。本件上訴人在第一審既受勝訴之判決，已無受該審級不利判決之可言，應無前開法條適用之餘地（參照最高法院八十四年台上字第五八號判決）。
四、經查：㈠上訴人主張訴外人李金桔、被上訴人甲○○、庚○○、己○○共有建物應有部分
二分之一所有權，但並無合法使用上訴人土地之權源。訴外人李金桔於七十三年九月四日死亡，其繼承人為被上訴人甲○○、庚○○、己○○、李國卿、乙○○、丁○○等六人；李國卿於九十年四月三日死亡，其繼承人有李可平（於八十五年六月十四日死亡，並無子女）、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等人。茲上訴人先位之訴以被上訴人共有系爭建物應有部分二分之一，占用上訴人所有之上開土地，致上訴人受有相當於土地租金之損失，請求賠償上訴人之損失。並以備位之訴主張兩造間租賃關係存在，請求依法調整租金。因被上訴人均為共有人，依民事訴訟法第五十三條第一款為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者，上訴人得以之一同被訴，則被上訴人為共同訴訟人且為必要共同訴訟人，上訴人上開訴訟標的對於被上訴人間須合一確定。
㈡次查，本件被上訴人丙○○於原審九十一年四月十日提出答辯狀， 陳明 被上訴人
丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人之送達代收人為 吳志迅 。惟該答辯狀上僅有被上訴人丙○○一人之簽名及蓋章，有該答辯狀附於原審卷第八五至第八九頁可稽。而其餘被上訴人戊○○、乙○○、丁○○等三人亦無委任被上訴人丙○○代為一切訴訟行為，則吳志迅應僅係被上訴人丙○○一人之送達代收人。原審未予詳查，而將被上訴人戊○○、乙○○、丁○○等人之原審九十一年八月二日之言詞辯論通知書逕向吳志迅送達，查吳志迅既非被上訴人戊○○、乙○○、丁○○等人之共同送達代收人，該項送達，即難謂為合法。是被上訴人即必要共同訴訟人戊○○、乙○○、丁○○既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，原審法院並依上訴人之備位聲明為被上訴人不利之判決，其訴訟程序，參前述最高法院四十六年台上字第一九一九號判決，按共同訴訟人之地位，於民事訴訟法第五十三條定有原則，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，各共同訴訟人之地位雖於同法第五十六條設有例外規定，但此項共同訴訟人中之一或數人於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場非必為有利於全體之行為，即不能視與全體到場同，故未到場之共同訴訟人，未於相當時期受合法傳喚，即合於民事訟訴法第三百八十六條第一款之規定，第一審依到場他造當事人之聲請由其一造辯論而為判決，其訴訟程序不得謂無重大瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百五十一條、第四百五十三條判決如主文。
中華民國九十二年二月十日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官游婷麟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年二月十日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。