裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第11號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人邱聰安律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2301號），本院判決如下：
主文戊○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒陸年陸月，扣案之彈匣壹個及未扣案之改造槍枝壹把均沒收之。
事實
一、戊○○曾因違反毒品危害防制條例經本院判處有期徒刑4月確定後，於民國90年3月24日執行完畢。
二、戊○○詎不知悔改，因拖吊庚○○弟弟所有之車牌號碼00-0
000號自小客車時，與庚○○發生糾紛，對庚○○心生不滿，明知未經許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟與姓名、年籍不詳之成年男子共同基於殺人之犯意聯絡，於
94年11月7日晚上10時許，由戊○○騎乘不詳車牌號碼之機車，載同姓名、年籍不詳之成年男子，尾隨丙○○所駕駛，搭載庚○○、潘素瑩之車牌號碼0000-00號自小客車，沿臺東縣臺東市○○路○○○號國立臺東高級商業職業學校（下稱臺東商校）往臺東縣臺東市○○路268之3號百視達影視出租店（下稱百視達出租店）行駛。戊○○與姓名、年籍不詳之成年男子見庚○○下車，前往百視達出租店歸還影片之際，遂由該姓名、年籍不詳之成年男子，掏出具殺傷力之改造手槍瞄準庚○○，接續朝庚○○射擊7發子彈，庚○○一見有人持槍射擊，迅速躲入百視達影視出租店內，惟仍遭1發子彈貫穿左大腿，致受有左大腿子彈貫穿傷之傷害，經送醫始幸免於死亡。戊○○與姓名、年籍不詳之成年男子開槍射擊後，即攜帶所持手槍騎車逃離現場。嗣警方獲報趕往現場處理，在現場採獲已擊發之制式彈殼7顆、彈頭1顆、彈頭碎片
5枚，及彈匣1個（內含未擊發之土造子彈7顆），並循線查悉上情。
三、案經庚○○訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）本件卷附之內政部警政署刑事警察局94年12月20日刑鑑字第0940172164號槍彈鑑定書、96年1月31日刑鑑字第0960009887號函及96年3月6日刑通字第0960033249號函文及所檢送之附件各1份，係該局依檢察機關概括授權囑託及本院囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，得作為證據。
（二）門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄及通聯紀錄調閱單，係根據電信公司機房設備之機器所為之記錄書面，並不涉及人之知覺（認知）、記憶及表現（敘述）之錯誤問題，非屬傳聞證據。而取得電話通聯記錄之過程，並非偵查機關利用違法程序取得之證據資料，依法得作為證據。至於，臺東縣警察局臺東分局查證報告2份，為依據合法通聯紀錄所衍生之證據，而由員警己○○、丁○○持工模手機測試比對通聯紀錄上所揭示基地台而製成之行動電話移動軌跡報告，而該查訪報告之內容已經證人 曾憲臺 、丁○○到庭具結證明係依實際測試內容所繪，已足擔保其與事實相符。辯護人主張該查訪報告無證據能力，尚有誤會。
（三）查本案證人即告訴人庚○○於警詢、偵查中所為之證述、證人丙○○於警詢、偵查中所為之證述、證人 尤憲榮 、 戴燦雲 及 曾林來枝 於警詢之證述，被告戊○○及其選任辯護人於本院審理中對上開證人供述之證據能力均表示無意見，本院審酌該等筆錄作成時之狀況亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開陳述自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）證人即告訴人庚○○於警詢、偵查及本院審理中之證詞，足以證明被告曾因拖車事件與告訴人發生糾紛，且被告騎乘機車，載同姓名、年籍不詳之成年男子共同持槍對其射擊7發子彈，致其左大腿部遭子彈貫穿，經送醫始倖免於難之情形。
（二）證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中之證詞，足以證明被告曾因拖車事件與告訴人發生糾紛，且被告騎乘機車，載同姓名年籍不詳之成年男子共同持槍對告訴人射擊7發子彈之情形。
（三）卷附財團法人臺東基督教醫院後診斷證明書1紙，足以證明告訴人左大腿確於當日受有槍傷，且依槍擊部位、受傷情形，被告有殺人未遂之犯行，且被告所使用之槍枝既經擊發子彈，並貫穿告訴人左大腿，雖槍枝未經扣案，仍應認該槍枝具有殺傷力無疑。
（四）扣案之已擊發彈殼7顆及彈頭1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別認均係已擊發之口徑9mm制式彈殼，及係已擊發之口徑9mm銅包衣彈頭；送鑑之土造7顆，經鑑定結果，3顆可擊發，認具殺傷力，4顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局94年12月20日刑鑑字第0940172164號槍彈鑑定書、96年1月31日刑鑑字第
0960009887號函各1份在卷可稽，職是，顯見前揭制式子彈7顆及改造子彈3顆具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。
（五）證人曾林來枝於警詢之證詞，足以證明門號0000000000號行動電話雖係登記於伊名下，但該行動電話於94年11月7日與被告朋友間之通話，並非伊所使用之事實。
（六）證人即員警己○○、丁○○於本院審理中之證詞，足以證明門號0000000000、0000000000號行動電話於94年11月7日應該為被告所使用，且依據該2支行動電話通聯紀錄，被告於臺東商校前即尾隨證人丙○○所駕駛之上開自小客車前往百視達出租店，並於槍擊案發生後，隨即逃離現場等情。
（七）卷附之門號0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄、通聯紀錄調閱單、臺東縣警察局臺東分局查證報告2份及內政部警政署刑事警察局96年3月6日刑通字第0960033249號函文及所檢送之附件各1份，足以證明於94年11月7日使用門號0000000000、0000000000號行動電話之人，於臺東商校前即尾隨證人丙○○所駕駛之上開自小客車前往百視達出租店，並於槍擊案發生後，隨即逃離現場，且該2支行動電話未有互相聯絡之情形。
（八）又門號0000000000號行動電話，於94年11月7日晚上21時53分15秒通話時，所使用基地台為臺東縣臺東市○○路○○○巷○○弄○○○號，涵蓋之範圍為臺東縣臺東市○○路○段與漢陽街口一帶，而門號0000000000行動電話，於94年11月7日晚上21時59分6秒通話時，所使用之基地台為臺東縣臺東市○○○路○○○號3樓頂，涵蓋之範圍為臺東縣漢陽南路靠近東海國宅段一帶，2者區域相符，此有上開門號之行動電話通聯紀錄、臺東縣警察局臺東分局94年11月28日查證報告1份及內政部警政署刑事警察局96年3月6日刑通字第0960033249號函文及所檢送之附件1份在卷，足證上開2支行動電話於上開時間，應為同一人持有而使用。
（九）被告於本院審理中之供述，足以證明門號0000000000號行動電話於94年11月7日確與被告之友人聯絡，應係為被告所使用，而門號0000000000號行動電話為被告所有，且僅有被告在使用之事實。
（十）此外，復有槍擊現場圖2紙、現場相片17幀、已擊發之彈殼7顆、彈頭1顆、彈匣1個（內有土造子彈7顆）、彈頭碎片5片等附卷可佐。
（十一）綜上所述，被告上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
三、對被告辯解不採之理由：被告否認犯罪，辯稱：因尤憲榮之子將結婚，其自94年11月7日晚上8時餘起至同日11時止，均與乙○○在尤憲榮之臺東縣臺東市○○路○○○號2樓住處內，替尤憲榮整理家中環境，不曾離開，因此本件槍擊案件，並非其所為，且告訴人及證人丙○○之證詞多所矛盾，不可採信，況告訴人仇人眾多，可能是他人所為云云，惟查：
（一）告訴人雖於第1次警詢中證稱：「（問：你被何人槍擊？特徵如何？）我被騎乘1部銀色重機車，車上有2名歹徒，後座持槍對我射擊，使我腳部受傷，騎車者及被載者均戴暗色系列（黑、灰）全罩式安全帽，前座身著長袖暗色襯衫，後座者身著黃色滲雜紅色花格子長袖襯衫，長褲為暗色系列，該兩者年齡均約20餘歲，後座者為中等身材，前座者不清楚」、「（問：你認為開槍者為何人？）不確定，但依身材、年齡都像極了戊○○、乙○○、 張育豪 、 吳信全 等人，開槍者比較像戊○○、吳信全等其中1人」等語、於第2次警詢時證稱：「經我遭槍擊時，轉身看到騎乘機車的騎士，確認是戊○○沒有錯。」等語，於本院審理中則證稱：被告當時係戴半罩式安全帽，安全帽罩到鼻尖左右，我從罩子下方的臉型可以認出是被告，機車後座的人是戴全罩式安全帽等語，而證人丙○○於警詢中證稱：告訴人下車欲進入百視達時，我突然發現2名頭戴全罩式安全帽，上身著深色大花格相間的襯衫共乘機車，對告訴人連續開槍等語、於本院審理中證稱：當時騎機車的人是戴半罩式的安全帽，且嘴巴有帶口罩，後座是戴全罩式安全帽，在警詢時回答是指後座的人才戴全罩式，事後我回想騎機車的人眼睛部分很像被告，身形、臉型也很像被告等語，2人前後所言雖有不符之處，惟被告與告訴人、證人丙○○已認識6、7年之久，業據告訴人及證人丙○○證述明確，自可從被告之身形、臉型及背影等認出被告。且案發當時告訴人原本欲與被告私了，所言有所保留，但因後來想法改變，且因傷口造成之疼痛，感觸極深，而在本院審理中據實陳述，亦據告訴人於本院審理中結證屬實，所言難免避重就輕；況雖告訴人與證人丙○○就描述細節之描述有所不一致，然告訴人遭人持槍射擊，其前後不過短短時間，一般人於如此短暫時間所看見之景象，實難全部鉅細靡遺，且隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，更遑論於1年後為事發經過之細節描述。故告訴人與證人丙○○等間之陳述雖有細節之不同，惟皆不足以動搖被告與姓名、年籍不詳之成年男子於上開時地共同持槍射擊告訴人之基本事實。
（二）被告復辯稱：案發當天晚上在尤憲榮家中幫忙云云，並請求將證人尤憲榮、戴燦雲於警詢中之證詞作為本案之證據，然證人戴燦雲證稱：被告與乙○○於將近晚上8時許，前往我家中搬家俱、床及桌子，但因我在臥室內，不知道被告與乙○○在這段期間有無出去過，當晚上12時許我從臥室出來時，就沒看見被告與乙○○，不知道他們何時離開等語，則被告與乙○○是否當晚始終在尤憲榮家中，已有可疑之處，參以證人乙○○所有之門號0000000000號行動電話，於94年11月7日晚上8時57分29秒與吳信全所有之門號0000000000號行動電話、94年11月7日晚上10時41分45秒與其女友所有之門號0000000000號行動電話分別聯繫時，所使用之基地台位置分別為臺東縣臺東市○○路○○○巷○○號2-1樓及臺東縣臺東市○○街○○○巷○○號，而經己○○、丁○○使用工模手機實際測試之結果，接收地點係在臺東機場附近等情，亦有臺東縣警察局臺東分局查證報告及乙○○之通聯紀錄在卷可稽，故證人乙○○於本案案發當時，人並非在尤憲榮家中，至為灼然，是證人乙○○於本院審理中所證稱：當晚與被告從晚上8時許到尤憲榮家後，便擦家俱、搬椅子，直到晚上11時許才離開等語、證人尤憲榮於警詢中證稱：確定被告與乙○○於94年11月7日晚上8時起至12時之間，均在其家幫忙搬東西等語，均顯係迴護被告之詞，不足採信。
（三）又被告另辯稱，告訴人在外是非恩怨多，有可能與其他人結怨致遭槍擊云云，尚乏證據證明，要屬被告臆測之詞，自難遽信。
（四）綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，不足採信。
四、論罪科刑之理由：
（一）查被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金最低數額、第28條關於共同正犯、第25條關於未遂犯、第47條關於累犯加重刑度，及第55條關於想像競合犯、牽連犯之規定均有修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.有關罰金之最低數額部分：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
2.共同正犯部分：修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」；修正後刑法第28條規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯。」。而本件被告所為之行為，無論依修正前、後之刑法第28條均構成共同正犯，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，自應適用裁判時即修正後刑法之相關規定予以處斷。
3.未遂犯部分：關於一般未遂犯之規定，原規定於修正前刑法第26條前段，惟刑法修正施行後，則將之移列於刑法第25條第2項，但因此部分僅係有關一般未遂犯條文之移列，其實質內容並無改變，是無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法予以論處（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
4.累犯部分：修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，本件被告係故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新舊法均構成累犯，比較新舊法之結果，舊法對被告並無不利之情形，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，自應適用裁判時即修正後刑法之相關規定予以處斷。
5.想像競合犯部分：被告行為後，刑法第55條亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題。
6.牽連犯部分：被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦經刪除。是於新法修正施行後，被告所為殺人未遂及持有改造槍枝之犯行，即須分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時且較有利於被告之法律，即修正前刑法第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。
7.經綜合比較被告行為後法律之變更，除共同正犯、未遂犯、累犯及想像競合犯部分適用裁判時法外，其餘部分均以修正前對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律。
（二）被告與姓名、年籍不詳之男子持槍於近距離內朝告訴人身體射擊，依客觀之經驗法則，槍枝為威力強大之武器，持槍朝人身體射擊，其有致人於死之可能，此為眾所周知之事，是其2人有致告訴人於死之故意，極為灼然。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可，持有改造手槍及子彈罪。其2人接續擊發7槍，均在單一犯意下所為，非連續犯，應為單純一罪。
（三）被告與姓名、年籍不詳之成年男子相互間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
（四）被告一行為持有槍枝及子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有手槍罪處斷。
（五）又被告所犯之殺人未遂罪，與未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應從修正前第55條後段之規定，從一重之殺人未遂罪論處。
（六）被告前有如犯罪事實欄第1項所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除殺人未遂罪死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。
（七）被告與姓名、年籍不詳之成年男子已著手於殺人行為之實行，惟未生告訴人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。。
（八）公訴意旨雖認被告共同持制式及改造手槍各1把進行射擊，而認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有制式手槍罪，惟查，經本院詢問內政部警政署刑事警察局之結果，該局表示：送鑑7顆已擊發口徑9mm制式子彈（彈殼外徑約9.75mm）與7顆土造子彈（彈殼外徑9.45mm），各自適用不同槍枝之可能性較高；另制式或土、改造槍枝均有可能可擊發送鑑子彈，有該局96年1月31日刑鑑字第0960009887號函1份在卷可稽，既然上開制式及土造子彈均可為制式或土、改造槍枝所擊發，基於罪疑唯輕原則，應認定被告與姓名、年籍不詳之成年男子僅持有1把具殺傷力之槍枝，且該槍枝為改造手槍而進行射擊。是此部分未經許可，持有制式手槍之犯行本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開有罪部分有牽連犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又起訴書證據及所犯法條欄內雖漏未引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，然此部分事實業經起訴書論及，且與前開有罪部分有牽連犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，有如前述，為起訴效力所及，本院自應加以審究，均附此敘明。
（九）爰審酌被告僅因細故，竟於公眾場所持槍近距離接續朝被害人身體射擊，對於社會治安與個人安全甚有危害，惡性甚重，再被告犯罪後，並未坦承犯行，犯後態度不佳、迄未與告訴人達成民事和解、賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。具殺傷力之改造槍枝1枝，係被告共同持有並供其殺人未遂犯行所用之違禁物，雖未扣案，然無證據證明已滅失，應依修正前刑法第38條第1項第1款宣告沒收；扣案之彈匣1個，係被告共同持有並供其殺人未遂犯行所用之違禁物，亦應依修正前刑法第38條第1項第1款宣告沒收（按關於刑法第38條沒收之規定，亦於95年7月1日修正施行，惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）；而扣案之彈頭1顆、彈殼7顆、土造子彈3顆及彈頭碎片5片，業經發射，不具子彈功能，已非屬違禁物性質，暨其餘不具殺傷力土造子彈4顆，爰均不另為宣告沒收，亦附此敘明。
五、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、（修正前）第55條後段、第25條第2項、第47條第1項、（修正前）第38條第1項第1款。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月11日
刑事第四庭審判長法官黃建都
法官黃珮茹法官陳君鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官洪月甚中華民國96年4月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。