裁判字號：最高法院100年台上字第5924號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五九二四號上訴人 潘俊呈 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第一二九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度毒偵字第二一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人潘俊呈上訴意旨略稱：伊於警詢主動供出本件施用第一級毒品犯行，應依刑法第六十二條自首規定減輕其刑。又伊所犯施用第一級毒品罪，同時符合加重及減輕要件，應依刑法第七十一條第一項規定先加後減，再依同法第七十條、第七十一條第二項規定遞減其刑。原審未審酌上情，所處之刑過重云云。惟查，原判決以第一審判決就施用第一級毒品部分，已詳敘其認定上訴人犯罪事實之證據及理由，於法並無不合，而上訴人於原審之上訴意旨僅空言指摘其遭警逮捕時，身上並無毒品或吸食工具，亦非同意採尿，原審認定其施用第一級毒品之時間、地點，係有違誤，且有情輕法重等情，其上訴原審未提出具體理由，不合法律上程式，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑六月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其理由。並敘明：第一審判決已於理由內敘明採用上訴人之自白及其尿液檢驗報告，認其自白與事實相符，堪以採信，並無不合。又原判決依累犯規定加重其刑，並已審酌上訴人之一切情狀，量處妥適之刑，並未逾法定刑度，尚無不當各等語。從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分並無足以影響判決結果之違背法令情形。經查上訴人第二審上訴理由，僅重申施用第一級毒品之時間、地點係有違誤，本件有情輕法重，無非對於事實及量刑之辯解，再事爭執，並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決。從形式上觀察，第一審判決關於上訴人施用第一級毒品部分，亦無顯然影響於判決之不當或違法之具體事由，難認合於法定具體理由之要件，此部分原判決據以認其上訴第二審，未敘明具體理由而駁回其第二審之上訴，尚無不合。本件上訴人因毒品案件通緝到案，經警詢問後始自白犯行，原審雖未敘明不符自首減輕其刑規定，亦於原判決基礎並無影響。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之處，應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於施用第一級毒品部分上訴，應視為對原判決關於施用第二級毒品部分亦提起上訴。查上開部分，原審係維持第一審關於論處上訴人施用第二級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人上開部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月三十一日
m