裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第686號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳耀文指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第164號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第36540號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳耀文販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號
2所示之行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳耀文明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國99年9月間某日，先以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打 李珮緹 （原名 黃彥蓉 ）使用之門號0000000000號行動電話，聯絡販賣愷他命之交易事宜後，陳耀文遂於99年9月間某日夜晚，在高雄市三民區某處，以新臺幣（下同）400元之代價，販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1包給李珮緹，並向李珮緹收取400元之現金。嗣於99年11月16日13時許，經警持搜索票至陳耀文位於高雄市○鎮區○○○路○○○○號F棟3樓之2住處執行搜索，並扣得其所有如附表所示之物，陳耀文於有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其上開販賣第三級毒品予李珮緹犯行前，即主動向員警自首其上開販賣第三級毒品犯行，並接受裁判，始查悉上情。另於偵查及審理中均自白上開犯行。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳耀文於警詢、偵查、原審及本院審理中始終坦承不諱（警卷第5頁、偵卷第14頁、原審法院一卷第15頁背面、原審法院二卷第54頁），核與證人李珮緹於偵查中證述情節相符（偵卷第29、30頁），並有證人李珮緹之濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告在卷可稽（院二卷第47、48頁），又被告雖於警詢、偵查中供認販賣予李珮緹愷他命之交易金額為1,
500元，惟此部分業經被告於原審法院審判中說明該次交易金額應為400元，警詢、偵查中供稱1,500元應為誤記等語（見原審法院二卷第56、57頁），綜上，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第三級毒品罪係法定本刑5年以上有期徒刑之重罪，苟非基於營利之意圖，原無無端挺而走險之理，況被告亦於偵查中自承販賣毒品風險很高伊只賺過手費等語（偵卷第14頁），其有藉販賣愷他命以營利之意圖甚明。綜前所述，本案事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於偵查及審判中均自白上開犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。次按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於獎勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的不同，且前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果亦迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，並無因後者規定為「必減」，而前者則定為「得減」，故應優先而僅擇一適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定之問題。否則，無異鼓勵行為人於為偵查機關查獲後再行自白即可，徒增犯罪者僥倖之心，殊違刑法第62條規定獎勵自首之美意（最高法院100年度台上字第3565號、100年度台上字第4149號、101年度台上字第1172號判決可資參照）。查本案雖係高雄市政府警察局少年警察隊執行校園查訪勤務時，得知有少女撥打被告持用之0000000000號行動電話購買第二級、第三級毒品，認被告涉嫌販賣第二級、第三級毒品，故向原審法院聲請核發通訊監察書，並於99年10月12日至99年11月10日間，依法對被告持用之門號0000000000號行動電話進行監聽，再於99年11月16日持原審法院核發之搜索票至被告位於高雄市○鎮區○○○路○○○○號F棟3樓之2住處執行搜索，並扣得如附表所示之物，因而當場逮捕被告並帶至警局製作筆錄等情，有原審法院調閱之臺灣高雄地方法院檢察署99年度聲監字第3961、4412號卷宗以及被告之調查筆錄、搜索票影本1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、拘提逮捕通知書各1份在卷可憑（警卷第2至
8頁、第76至81頁、第89頁），然依警方所掌握之上開情資，尚無證據顯示被告於99年11月17日警詢主動供出販賣愷他命予李珮緹前，偵查機關有何確切之根據合理懷疑被告曾於99年9月間販賣愷他命予李珮緹；又本件既係因被告於警詢中主動供承販賣愷他命予持用門號0000000000號行動電話、綽號「多多」之女子（警卷第5頁），檢察官再據其供述之行動電話門號函查該電話申設人資料，並傳訊該綽號「多多」女子李珮緹（偵卷第18至30頁），復提供李珮緹照片予被告指認（偵卷第65頁），始因而查獲本案，足認被告於警詢時主動供承本件犯行，已符合刑法第62條前段規定之自首要件，且因被告之自首而有助於該犯罪事實之偵查，爰依自首規定，遞減輕其刑。此部分檢察官上訴意旨，雖以：「1.刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院97年度台上字第5969號著有判決可資參照。2.依原判決理由所載，本件係員警執行校園查訪勤務時，得知有少女向被告購買第二級、第三級毒品之情資，遂以被告涉嫌販賣第二級、第三級毒品為由，對被告持用之門號上線監聽，嗣於搜索被告住處並扣得 卷附愷 他命等物後，當場逮捕被告並帶回警局製作筆錄，被告並於警詢中供出販賣第三級毒品予李珮緹。如果無訛，則員警先前訪查所得情資，其內容究竟為何？得否認屬本件被告販售第三級毒品予李珮緹之確切依據？仍待釐清。乃原判決未就此詳予勾稽，剖析明白，遽認被告合於自首之要件，揆諸前揭判決意旨，自有理由不備，併有調查未盡之違誤。」云云，認為不得依自首之規定減輕其刑，然依卷內資料，係警方依據被告於99年11月17日調查筆錄之供述，而於100年3月29日訊問證人李珮緹（原名黃彥蓉），始經證人李珮緹證述明確（見99年度偵字第36540號偵查卷第22至25頁），在未訊問李珮緹之前，尚無從確定被告有販賣毒品予李珮緹之事實，檢察官復未舉證證明員警事先已得知被告有販賣予李珮緹之犯行，竟以「員警先前訪查所得情資，其內容究竟為何？」，遽認被告並未自首，尚屬率斷。
㈡原審辯護意旨以：被告所犯販賣第三級毒品罪，所得價金僅
400元，不法利益甚微，又被告現有正常職業，如處以最輕本刑猶嫌過重，客觀上足以令人同情而憫恕，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例意旨可資參照）。然被告所犯販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項、及刑法第62條前段之規定遞減輕其刑，本院認其依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，況辯護人所述之上開情節，亦難認客觀上足以引起一般同情，自無適用此條酌減其刑之餘地。
㈢原審據以論罪科刑，固非無見。然查被告於本件犯行後，復
於100年7月3日起，多次販賣第三級毒品愷他命予他人，經臺灣高雄地方法院以101年訴字第443號判決判處被告陳耀文應執行有期徒刑7年6月，有臺灣高雄地方法院上開判決書1份附於本院卷可稽，足見被告不知悔改，不適宜為緩刑之宣告，原判決宣告「被告緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。」，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以本案被告並非自首，不得依自首之規定減輕其刑，以及宣告被告緩刑不當云云，指摘原判決不當。就指摘不得依自首規定減輕其刑部分，並無理由，已如前述，另就宣告被告緩刑不當部分，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌販賣第三級毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，然被告販賣毒品次數為1次、犯罪所得僅400元，不法利益甚微，其於警詢、偵查及審理中始終坦認犯行，犯罪後態度良好，又被告除因公共危險及持有毒品遭法院判處拘役之刑外，尚無其他犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，另考量被告為單親家庭、父親現於監獄服刑之生活狀況，有其個人戶籍資料查詢結果、其父親之在監在押全國紀錄表在卷可憑（原審法院二卷第51、71頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供犯本件販賣第三級毒品愷他命罪聯絡所用之物，業據被告於警詢及偵訊中坦認不諱（見警卷第5、6頁、原審法院卷第58頁），雖其中之門號申設人並非被告（見原審法院一卷第21頁所附資料查詢），然以門號所掛載之SIM卡係動產，門號使用隨SIM卡移動，該門號既已為被告現時使用中，應認該SIM卡所有權亦隨之變動為被告所有，自不宜拘限以申設人為所有權人，是上揭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收；又被告販賣愷他命所得400元，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又警察於99年11月16日扣得如附表編號
1所示之愷他命1包，係供被告施用，業據被告於原審法院中供述在卷（原審法院二卷第58頁），復查無其他證據可認與被告本次於99年9月間販賣第三級毒品愷他命有何關連，縱為違禁物，但基於主刑與從刑不可分之原則，爰不於被告販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收；又附表編號3至5所示之物，經核均與被告販賣第三級毒品犯行無關，亦未經檢察官於起訴書內聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年8月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官孫強法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月3日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌────────────────────────────┐│說明：警方於被告位於高雄市○鎮區○○○路○○○○號F棟3樓之││2住處扣得之物│├──┬───────┬──────┬──────────┤│編號│物品名稱│單位（數量）│備註│├──┼───────┼──────┼──────────┤│1│愷他命│1包│驗後淨重1.444公克│├──┼───────┼──────┼──────────┤│2│行動電話│1支│門號：0000000000││││││││││IMEI碼：000000000000│││││931│├──┼───────┼──────┼──────────┤│3│行動電話│1支│門號：0000000000││││││││││IMEI碼：000000000000│││││265│├──┼───────┼──────┼──────────┤│4│行動電話│1支│門號：無SIM卡││││││││││IMEI碼：000000000000│││││822│├──┼───────┼──────┼──────────┤│5│施用愷他命K盤│3個│││││││└──┴───────┴──────┴──────────┘