臺灣高等法院101年度上訴字第957號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第957號刑事判決

裁判日期：民國102年10月15日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第957號上訴人即被告 井上志恆 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上訴人即被告 劉冠群 選任辯護人 王東山 律師
林孝甄 律師 許富雄 律師上訴人即被告 周廷憲 選任辯護人 劉彥良 律師（法律扶助）上訴人即被告 李明濡 選任辯護人 鄭懷君 律師
彭若晴 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院100年度訴字第1261號，中華民國101年1月5日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第1302號、第2051號、第10360號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○犯結夥三人攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年，扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、辛○○前於民國96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1799號判決各判處有期徒刑一年二月（減為有期徒刑七月）、一年十月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元（減為3萬元）、6萬元，應執行有期徒刑二年二月，併科罰金8萬元，上訴後，經本院以96年度上訴字第5026號判決上訴駁回，再由最高法院以97年度台上字第3242號判決駁回上訴確定，並於99年9月16日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○等四人，平日常至甲○○○之胞姊所經營、位於新北市○○區○○路○○○巷○號之「臺灣大杯大」飲料店消費因而彼此相識。甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由甲○○○自模型店購買金屬材質、握在手中有相當重量（秤重達860公克）、外型幾近真槍，客觀上具有重量、硬度而可供兇器使用、不具殺傷力之空氣手槍一支及玩具子彈後，彼此間再互相以行動電話聯繫，約定集合地點，每次以二人或三人為一組，以汽車或機車為交通工具，於深夜或凌晨時分，分別在新北市板橋區、樹林區、三重區各處閒晃，伺機尋找下手行搶之便利商店，而為以下之強盜犯行：
（一）於99年12月19日凌晨4時10分前之某時許，甲○○○、戊○○共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由甲○○○騎乘其所有之車號0000000號重型機車搭載戊○○，並攜帶上開可供兇器使用之空氣手槍、玩具子彈，在新北市板橋區一帶兜繞，見位於新北市○○區○○街○號之「ＯＫ便利商店」僅有一名店員在內，認有機可趁，二人遂於同日凌晨4時10分許，由甲○○○站在店外把風，戊○○則持上開空氣手槍、玩具子彈進入店內，見店員王○元（00年0月生，當時尚未滿18歲，真實姓名年籍均詳卷）後，隨即取出藏置背後之上開空氣槍、玩具子彈，向王○元表示缺錢花用，脅迫其交出店內現款，王○元因無法辨識該槍枝之真假，恐戊○○對其開槍而至使不能抗拒，隨即將收銀機內之現金5362元交予戊○○，得手後，戊○○立即與在店外守候店外之甲○○○騎乘前開機車逃逸。
（二）於99年12月24日凌晨4時20分前之某時許，甲○○○、辛○○、戊○○共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由辛○○駕駛向不知情之友人借得之車號0000000號自小客車搭載甲○○○、戊○○，並攜帶上開可供兇器使用之空氣手槍及玩具子彈，在新北市一帶兜繞，因見位於新北市○○區縣○○道○段○○○巷○號之「統一超商」內僅有一名店員，遂於同日凌晨4時20分許，由甲○○○、戊○○持上開空氣槍、玩具子彈下車，辛○○則駕車在外把風接應。甲○○○、戊○○二人進入該店內後，先取飲料向站在櫃台內之店員乙○○結帳，待結完帳，戊○○即向忙於補貨之店員乙○○詢問其從事店員一職多久，乙○○答稱要幹嘛，戊○○即對乙○○恫嚇稱：要做不想做之事等語，隨即由甲○○○在旁取出置放於胸前之上開空氣手槍，並作出亮彈匣、上膛、持槍敲桌等動作，以此脅迫方式要脅乙○○交出店內財物，乙○○因無法辨識該槍枝之真假，恐甲○○○、戊○○對之開槍而至使不能抗拒，隨即將店內尚未投庫之現金1萬4710元、預付卡二張（每張價值為300元）全部交予甲○○○、戊○○二人。甲○○○、戊○○二人得手後，即坐上在店外守候接應之辛○○所駕駛之前開自小客車離去，並將上開搶得之金錢朋分花用。
（三）於同日（即99年12月24日）強盜上開「統一超商」後，甲○○○、辛○○、戊○○竟又共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由辛○○繼續駕駛上開自用小客車搭載甲○○○、戊○○，尋找目標，於同日凌晨5時許，三人鎖定位於新北市○○區○○路○段00號「庚○○○○○○」為強盜目標，甲○○○、戊○○二人即下車，辛○○負責接應，由甲○○○在店外把風，戊○○則持上開客觀上可供兇器使用之空氣手槍、玩具子彈進入該店內，戊○○隨即向站在櫃台內之店員癸○○喝令交錢，並作出亮示上開空氣槍動作，以此脅迫方式要脅癸○○交出店內財物，癸○○見到戊○○亮槍（比一下）命其將錢交出來後，當下即呆住，癸○○要戊○○開開看，戊○○乃將彈匣取出，對癸○○示意是真槍，癸○○見到彈匣後，隨即嚇到、僵住，與戊○○互看，未敢反抗或報警，而於客觀上達於不能抗拒之程度，斯時適有一學生正好入店要進來加值悠遊卡，戊○○見有人進來就把槍藏起退後讓該學生加值，癸○○即趁戊○○將槍收起威脅降低之機會，立即拿起店內電話報警，戊○○見狀，隨即逃逸現場而未遂，甲○○○則進入店內佯裝購物，以確認癸○○是否真有報案，待甲○○○購物完畢後，戊○○即以電話通知甲○○○、辛○○行搶失敗，再由辛○○駕駛前開用小客車接應戊○○及甲○○○二人離開。
（四）於99年12月25日上午6時7分前之某時許，甲○○○、辛○○、丁○○共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由辛○○駕駛上開向不知情之友人借得之自小客車搭載甲○○○、丁○○，並攜帶可供兇器使用之前開空氣手槍、玩具子彈，在新北市一帶兜繞，後選定位於新北市○○區○○街○○○號之「丙○○○○○」為行搶目標，於同日凌晨6時7分許，由甲○○○、丁○○二人持上開空氣手槍、玩具子彈下車，辛○○則駕車在外把風接應。甲○○○、丁○○二人進入店內後，由甲○○○先向店員己○○購買一個塑膠袋，購得後，對己○○恫稱：我在逃亡，需現金花用等語，並亮出上開空氣槍之動作，以此脅迫方式要脅己○○將店內現金放置塑膠袋內，丁○○則在一旁負責監看；己○○起初誤認甲○○○、丁○○係出於玩笑之意，而未加理會，甲○○○、丁○○再次向己○○確認其等係要強盜之真意後，因己○○一時無法辨識甲○○○手持槍枝之真偽，甲○○○復作出將手中槍枝上膛及以槍口抵住收銀櫃台等動作，期間縱有其他客人出入而有求救之機會，仍因恐甲○○○對之開槍不敢報警，而至使不能抗拒，遂依甲○○○之指示將收銀機內之現金5000元放入甲○○○所拋出之上開塑膠袋內，再交付甲○○○、丁○○二人。甲○○○、丁○○二人得手後，即快速步行至新北市○○區○○街○○○巷底水溝旁，由辛○○駕駛前開自小客車至該處接應，三人隨即離去，並將上開搶得之金錢朋分花用。
（五）於99年12月27日凌晨5時4分前之某時許，甲○○○及辛○○復共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由辛○○駕駛其向不知情之友人 李政勳 向鑫發企業社承租之車號0000000號自小客車搭載甲○○○，二人並攜帶可供兇器使用之前開空氣手槍、玩具子彈，在新北市一帶兜繞，選定位於新北市○○區○○路○段00號之「丙○○○○○」為行搶目標，於同日凌晨5時4分許，將前開自小客車停放在新北市○○區○○○街○○○巷與自強路三段74巷口處，甲○○○、辛○○二人遂持上開空氣槍下車行搶，二人進入店內後，由辛○○持上開空氣手槍作出上膛的動作，並抵住店員壬○○之腰部，喝令壬○○交出店內現金，壬○○因無法辨識辛○○手持槍枝之真偽，且亦聽見槍枝上膛之聲音，恐辛○○對之開槍而至使不能抗拒，依指示將收銀機內之現金1萬1100元置放塑膠袋內，辛○○為自壬○○處受領現金，即將槍枝轉交由甲○○○繼續朝壬○○持槍監視之。辛○○、甲○○○二人得手後隨即離去，並將上開搶得之金錢朋分花用。
三、案經新北市政府警察局樹林分局、新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第78頁反面、第100頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○等四人，固均坦承確有分別以如上開事實二（一）至（五）所載之人員組合，持甲○○○購得之空氣手槍、玩具子彈為工具，參與上開事實二（一）至（五）所載之行搶便利超商之事實，惟均否認其等之行為係構成強盜罪，均辯稱其等所為應係恐嚇取財云云。惟查：
（一）就被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○等四人所坦承參與上開事實二（一）至（五）所載行搶超商之客觀事實行為部分，核與證人即被害人王○元、乙○○、癸○○、己○○、壬○○等人於警詢、偵查中及原審審理時到庭證述因見到被告亮出槍枝，為保住生命而不得不從之被害情節均大致相符（王○元部分，見100年度偵字第2051號偵查卷㈠【下稱偵查卷㈡】第185頁至第186頁、第206頁至第207頁，原審卷㈡第5頁反面至第7頁；乙○○部分，見偵查卷㈡第166頁至第168頁、第169頁至第170頁、第177頁至第178頁、第204頁至第205頁，原審卷㈡第7頁反面至第10頁；癸○○部分，見100年度偵字第10360號偵查卷【下稱偵查卷㈣】第42頁，100年度偵字第2051號偵查卷㈡【下稱偵查卷㈢】，第40頁至第41頁；己○○部分，見偵查卷㈠第7頁、第206頁至第207頁，原審卷㈡第12頁至第16頁；壬○○部分，見100年度偵字第1302號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第7頁至第8頁、第9頁至第9-1頁、第64頁至第65頁，原審卷㈡第10頁反面至第12頁），並經證人李政勳證述其確有借車號0000000予被告辛○○使用等語無訛（見偵查卷㈠第10頁至第12頁、第61頁至第62頁），並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄一份、監視器翻拍照片五十二張、車號0000000號自小客車照片四張、搜索地點及玩具手槍照片四張、內政部警察署刑事警察局於100年11月25日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書一件、原審100年10月26日勘驗筆錄及本院102年5月16日所為之勘驗（見偵查卷㈡第10頁、第21頁至第29頁、第59頁至第62頁、第189頁至第190，第1302號偵查卷第16頁至第21頁，原審卷第162頁至第181頁、第208頁，本院卷第146頁反面至第148頁）在卷可稽；復有不具殺傷力之空氣手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、玩具子彈四顆等物扣案足資佐證，是被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○前揭自白均係與事實相符，而堪採信。
（二）被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○等四人雖均辯稱其等只是至上開便利商店向店員恐嚇取財，並沒有強盜其等財物之意，被告四人之辯護人亦均以被告四人之犯行均應僅構成恐嚇取財罪，而非成立強盜罪等語置辯。然按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制。是如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，即應構成強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院87年度台上字第2278號、99年度台上字第806號判決及22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨可資參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、第3081號及100年度台上字第1103號判決意旨可資參照）。再按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，最高法院亦著有26年滬上字第9號判例意旨可供參酌。查本件被害人王○元、乙○○、己○○、壬○○等四人於案發時既未識破被告戊○○、甲○○○、辛○○手上所持有之槍枝、子彈係不具殺傷力之空氣手槍及子彈，且其主觀上亦因被告戊○○、甲○○○、辛○○等人持槍之脅迫行為，感到生命安全有受到現實即刻之威脅而不敢為任何抗拒舉動，雖然被害人均未立即報警處理，被害人王○元、乙○○、己○○、壬○○四人顯然均係因為感到生命受到現實威脅，才會依被告指示交付財物，甚且於客人進入店內時，亦不敢向客人求救，致依戊○○、甲○○○、辛○○等人所令取出現金任由被告戊○○、甲○○○、辛○○等人拿取，顯見被告戊○○、甲○○○、辛○○等人持上開扣案之玩具槍、子彈脅迫其等之行為，確已使被害人王○元、乙○○、己○○、壬○○均達於不能抗拒之程度。
（三）就事實二（三）所載被告甲○○○、辛○○、戊○○行搶庚○○○○○○部分，證人即被害人癸○○於警詢及偵查中已明確證稱：當天我上班時，店裡只有我一人，照片中編號６（按即被告戊○○）的男子進入超商後就直接走到櫃檯叫我把錢拿給他，我以為我聽錯，再問他一次，他就將槍亮出來，對我比一下，叫我把錢交出來，我看到槍就呆住，也不知道槍的真假，我叫他開開看，對方將彈匣取出給我看，意思是要讓我知道這把槍是真的，我看到彈匣之後，就跟他互看僵持在那裡，這時有一個學生進來要加值悠遊卡，對方看到有人進來就把槍藏起來退後讓學生加值，我就拿起電話撥110，對方看到我拿起電話就馬上跑了，我看到槍我會害怕，因為我看到對方見學生進來就把將槍藏起來，我直覺反應就打電話報警等語（見偵查卷㈣第42頁，偵查卷㈢第40頁至第41頁）。是證人癸○○看見被告戊○○持槍進入店內，復將槍拿出對著自己亮出（即比一下之動作），並直接在其面前將彈匣退出，使證人癸○○認為該槍應該是真槍，而一時驚嚇僵住，不知所措，若非有客人適時進入消費，被告戊○○為免被人察覺而主動將所持之上開槍枝隱藏，證人癸○○當無機會打電話報警，被告戊○○亦係見證人癸○○拿起電話的動作才離開商店而未能完成令證人癸○○交出財物之目的。按刑法第
328條之強盜罪，係以行為人主觀上有為自己或他人不法所有之意圖，客觀上以對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其成立要件。且行為人只須著手強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法之行為時，已達足以表現其主觀強盜犯意之程度，即可認為強盜之著手，不以已動手取他人之物或使之交付為必要；至是否取得財物，乃屬強盜罪既遂與否之問題（最高法院102年度台上字第2936號判決意旨參照）。換言之，行為人於客觀上一經對被害人施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而足以表現其主觀強盜犯意之程度時，即為強盜行為之著手，至於其強盜行為著手後，嗣因一時未注意或臨時突發狀況而讓被害人有脫逃或有報警、反抗之機會，以致未能取得財物，乃屬其強盜行為未遂之問題，不影響其強盜行為之業已著手。又一般人突遭強盜之際，見來者持槍以對，無論該槍真假，有無殺傷力，衡情不敢輕易以自己生命、身體安全作賭注，予以抵抗。查：被告戊○○既將已亮槍命被害人癸○○交出財物，並以取出彈匣之動作向癸○○示意該槍為真槍，癸○○乃嚇到呆住未敢立即反抗或報警，癸○○於此際對被告戊○○此一現實威脅生命之動作，於客觀上顯已處於不能抗拒之狀態（即至使不能抗拒），且於此行為階段，已足以表現被告戊○○主觀強盜犯意之程度，則被告戊○○顯已對癸○○著手實行脅迫之強盜行為。至於嗣因有學生入店要為悠遊卡儲值，被告戊○○見狀，遂將槍藏起並退後讓學生加值，癸○○趁被告戊○○將槍收起退後之現實威脅狀況降低之機會打電話報警等情，乃屬被告戊○○著手強盜行為後之突然狀況，不影響被告戊○○先前強盜行為之著手。被告戊○○之辯護人以被害人癸○○有打電話報警之動作，主張：被告戊○○此部分行為係恐嚇取財未遂云云，係未綜觀被告戊○○當時全部行為過程，自不足採。
（四）至於被告甲○○○、辛○○、丁○○三人另辯稱，被害人己○○當時還有與其討價還價，並未懼怕云云，然此乃被害人為減少店內損失，始會和被告商談、詢問其等是否在開玩笑？確定要5000元嗎？並要其等想清楚（見本院卷第146反面至頁至第148頁勘驗內容），亦可由被害人己○○在最後迫於無奈時，對被告甲○○○稱：「給你5000，你就馬上走！」後，即在櫃台內將裝有5000元的塑膠袋丟向被告甲○○○（見本院卷第148頁），及從被告甲○○○與己○○對話僵持間，尚有男性客人入內購物，己○○亦不敢求援、聲張等情可知，被害人己○○當時應確已震懾於被告甲○○○所出示並上膛之槍枝，始會有此反應。況一般人突遭強盜之際，見來者持槍以對，無論該槍真假，有無殺傷力，衡情不敢輕易以自己生命、身體安全作賭注，予以抵抗，而被告五人分別持玩具槍、子彈脅迫前述被害人交付財物，其等意在以該假槍冒充真槍，並有上膛之動作威脅，使被害人對於被告等人持槍要錢之在生死交關緊急時刻，無從判斷歹徒所持槍枝之真偽而不能抗拒等情，均應有所明知，揆諸前揭說明，被害人王○元、乙○○、癸○○、己○○、壬○○等五人因被告戊○○、甲○○○、辛○○之亮槍行為，因此不能抗拒，被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○等四人所為即均應成立強盜罪。再者，被告四人之辯護人雖提出最高法院100年台上字第6090號判決，主張倘加害者攜帶不具殺傷力之模型槍，且加害者需仰賴被害者協助方能取得財物時，則被害者對於是否交付財物仍可透過自由意志決定，即與加重強盜罪之構成要件有間等語，為被告四人辯稱其等之行為僅構成恐嚇取財云云，然查，細繹上開最高法院判決所認定之本院98年度上訴第3826號判決全文，該案件中被告雖攜帶具殺傷力之槍枝向被害人催討債務，被害人不從時，被告僅將裝有槍枝的背包讓被害人觸摸，藉此讓被害人心生畏懼而交付財物，與本案上開事實二（一）至（五）所載之事實，被告戊○○、甲○○○、辛○○三人，均有將所攜帶、外型幾近真槍之空氣手槍向被害人王○元、乙○○、癸○○、己○○、壬○○亮出，甚至有將手槍上膛之危險動作，二案件之事實不盡相同，自不得比附援引。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○等四人之犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○等四人實施強盜行為時所持之玩具空氣手槍雖無殺傷力，然經原審及本院分別當庭勘驗槍枝管制編號為0000000000號空氣槍一枝，該扣案槍枝為金屬材質製品，重量極為沈重，經本院秤重為860公克重，且無法從外觀上得知是否具有殺傷力，有原審及本院審判筆錄（見原審卷㈡第244頁反面，本院卷第221頁）在卷可稽。是倘若被告四人持之以攻擊他人，在客觀上已足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。
（二）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。另按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。是以事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，並應計入結夥人數之內（最高法院93年台上字第3332號判決意旨、95年台上字第3886號判決意旨可資參照）。被告甲○○○與被告辛○○、戊○○、丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意，由被告戊○○、甲○○○、辛○○持被告甲○○○所購得上開具有危險性之玩具手槍等兇器，以上開脅迫之方式，至使被害人王０元、乙○○、己○○、壬○○無法抗拒，強取超商內所有上開財物（被害人癸○○部分因被害人拿起電話欲報警而未遂），另由被告甲○○○、辛○○分別騎乘重型機車或駕駛汽車在外接應、把風，事後並分得贓款，被告甲○○○、辛○○、戊○○、丁○○四人就上開事實二（一）至（五）所載部分，對彼此行為顯已相互有所認識，並互相利用，自應就上開強盜犯行共同負責，並應同計入結夥人數之內。
（三）核被告甲○○○─
１．就上開事實二（一）、（五）部分，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款所定之攜帶兇器情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。
２．就上開事實二（二）、（四）部分，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款、第4款所規定之攜帶兇器、結夥三人情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。
３．就上開事實二（三）部分，係犯刑法第328條第4項、第1項強盜罪之未遂犯，而有同法第321條第1項第3款、第4款所規定攜帶兇器結夥三人情形，應論以刑法第330條第2項、第1項之加重強盜罪之未遂犯。而被告甲○○○就此部分已著手於強盜行為之實施，惟尚未取得財物，其犯罪係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，依法減輕之。
４．就上開事實二（一）至（五）所載之強盜犯行，各與被告戊○○、辛○○、丁○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
５．所犯上開五罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
６．再被告甲○○○係於00年0月00日生，行為時為雖已滿十八歲，惟其仍屬未滿二十歲之未成年人，是以，被告就上開事實二（一）所載之強盜犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（原法名稱為「兒童及少年福利法」業經總統於100年11月30日修正名稱及全文）所定，刑之加重事由規定之適用，附此敘明。
（四）核被告辛○○─
１．就上開事實二（二）、（四）部分，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款、第4款所規定攜帶兇器結夥三人情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。
２．就上開事實二（三）部分，係犯刑法第328條第4項、第1項強盜罪之未遂犯，而有同法第321條第1項第3款、第4款所規定攜帶兇器結夥三人情形，應論以刑法第330條第2項、第1項之加重強盜罪之未遂犯。而被告辛○○就此部分已著手於強盜行為之實施，惟尚未取得財物，其犯罪係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，依法減輕之。
３．就上開事實二（五）部分，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款所定之攜帶兇器情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。
４．就上開事實二（二）至（五）所載之強盜犯行，各與被告甲○○○、戊○○、丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
５．所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
６．被告有前揭犯罪事實欄一所載之前案紀錄及刑之執行情形，有本被告前案紀錄表存卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑，並就事實二（三）所載之強盜未遂犯行部分，先加後減之。
（五）核被告戊○○─
１．就上開事實二（一）部分，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款所定之攜帶兇器情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。
２．就上開事實二（二）部分，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款、第4款所規定之攜帶兇器、結夥三人情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。
３．就上開事實二（三）部分，係犯刑法第328條第4項、第1項強盜罪之未遂犯，而有同法第321條第1項第3款、第4款所規定攜帶兇器結夥三人情形，應論以刑法第330條第2項、第1項之加重強盜罪之未遂犯。而被告戊○○就此部分已著手於強盜行為之實施，惟尚未取得財物，其犯罪係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑，依法減輕之。
４．就上開事實二（一）至（三）所載之強盜犯行，各與被告甲○○○、辛○○有犯意聯絡及行為分擔之事實，為共同正犯。
５．所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
６．再被告戊○○係於00年0月00日生，行為時為雖已滿十八歲，惟其仍屬未滿二十歲之未成年人，是被告就上開事實二（一）部分之強盜犯行，當無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重其刑之適用，公訴人認應依該條項加重被告之刑，容有誤會，附此敘明。
（六）核被告丁○○─
１．就上開事實二（四）部分，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款、第4款所規定攜帶兇器結夥三人情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。
２．就上開事實二（四）所載之強盜犯行，與被告甲○○○、辛○○有犯意聯絡及行為分擔之事實，為共同正犯。
３．按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律慼情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項（，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。查被告丁○○為本案犯行時，年僅22歲，涉世未深、年輕識淺，其與被告甲○○○共同進入超商後，僅站在一旁，並未如被告甲○○○般積極主動令被害人己○○交出財物，已據本院當庭勘驗如上，其於本案僅參與一件犯行，未如其他被告皆參與三件以上，其惡性自較其他被告為輕；且其犯罪後亦已與被害人己○○及全家便利超商達成和解，賠償損失5000元，有調解筆錄一份在卷可參（見原審卷㈠第134頁至第135頁）。而本件被告丁○○所犯結夥三人、攜帶兇器強盜罪，法定本刑為七年以上有期徒刑，如量處最低法定本刑有期徒刑七年，與其本案犯罪情節相較，實屬情輕法重，不無可憫之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：
（一）原判決維持部分─原審以被告甲○○○、辛○○、戊○○分別所犯上開事實二（一）至（五）所載之強盜犯行之罪證明確，適用刑法第28條、第330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定，並說明扣案之空氣手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、玩具子彈四顆，為被告甲○○○所有，並供作其餘被告辛○○等三人犯本案強盜犯行所用之物，業經被告甲○○○等四人於原審審理時供述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。且審酌被告甲○○○前有竊盜前科，經臺灣桃園地方法院判處拘役五十日確定，素行非佳；被告辛○○前亦有槍砲彈藥刀械管制條例前科，經原審另案判處有期徒刑二年二月，併科罰金八萬元，素行亦非佳；被告戊○○有多項毒品前科，素行非佳；其等三人均年輕力壯，四肢健全，竟不思以己力賺取錢財，心存僥倖，多次凌晨佯持真槍強盜超商，犯罪所得財物雖不多，然對於社會治安危害甚鉅，本應從重量刑，惟念及被告三人於行為時年紀均在十九歲至二十二歲之間，均屬剛滿成年之青年，其等因一時年輕識淺，誤蹈法網，被告甲○○○復為單親家庭，欠缺適當健全之家庭照顧及學校教育，以致誤入歧途，惟被告三人犯後均能坦承犯行，並與被害人壬○○、王０元、乙○○及被害超商分別達成和解，有和解契約書三件附卷可稽（見原審卷）第89頁至第96頁，顯見被告三人犯後均有悔意等一切情狀，故認公訴人就被告辛○○、甲○○○各求處有期徒刑十一年，尚嫌過重，爰分別量處被告甲○○○、辛○○、戊○○如附表一至三所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑七年十月、七年八月及七年四月。核此部分之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，而執行刑則已屬過輕。被告甲○○○、辛○○、戊○○瑀上訴否認此部分構成強盜犯行，已如前述，並無理由，其等之上訴應予以駁回。
（二）原判決經撤銷部分─原審認被告丁○○被訴如上開事實二（四）所載之強盜犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未考量被告丁○○只有參與一次強盜犯行，且係應被告甲○○○之邀而參與，而未斟酌上情，適用刑法第59條規定予以酌減其刑，自有未洽。被告丁○○提起上訴認自己係犯恐嚇取財罪而非強盜罪，雖無理由，然請求依刑法第59條減刑，為有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分予以撤銷改判。
（三）就撤銷改判部分之科刑─爰審酌被告丁○○並無前科，素行尚佳，年紀尚輕，甫服完兵役，投入社會，受友人邀約煽動而涉案，惟考量被告丁○○之年經尚輕，因一時年輕識淺，誤蹈法網且於犯後坦承犯行，並與被害人壬○○、王０元、乙○○及被害超商分別達成和解，有和解契約書三件附卷可稽，顯見被告丁○○犯後均有悔意等一切情狀，從輕量處有期徒刑四年。
（四）沒收（撤銷改判部分）─扣案不具殺傷力之之空氣手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、玩具子彈四顆，雖為被告甲○○○所有，惟係供作被告丁○○與被告甲○○○、辛○○三人犯此部分強盜犯行所用之物，業經被告甲○○○、辛○○、丁○○三人於原審及本院審理時供述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
叁、適用之法條：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條。
二、刑法第28條、第330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第4款、第59條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年10月15日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國102年10月16日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
中華民國刑法第328條第1項（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
中華民國刑法第330條
Ⅰ犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。附表一：被告甲○○○所犯罪名及原審之宣告刑一覽表┌──┬─────┬──────────────────┬──────┐│編號│罪名│宣告刑│事實│├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│一│共同攜帶兇│處有期徒刑柒年貳月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（一）│││器強盜罪│（槍枝管制編號：0000000000│││││號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│二│結夥三人攜│處有期徒刑柒年貳月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（二）│││帶兇器強盜│（槍枝管制編號：0000000000││││罪│號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│三│結夥三人攜│處有期徒刑叁年捌月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（三）│││帶兇器強盜│（槍枝管制編號：0000000000││││罪，未遂│號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│四│結夥三人攜│處有期徒刑柒年貳月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（四）│││帶兇器強盜│（槍枝管制編號：0000000000││││罪│號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│五│共同攜帶兇│處有期徒刑柒年貳月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（五）│││器強盜罪│（槍枝管制編號：0000000000│││││號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││└──┴─────┴──────────────────┴──────┘附表二：被告辛○○所犯罪名及原審宣告刑一覽表┌──┬─────┬──────────────────┬──────┐│編號│罪名│宣告刑│事實│├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│一│結夥三人攜│處有期徒刑柒年貳月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（二）│││帶兇器強盜│（槍枝管制編號：0000000000││││罪，累犯│號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│二│結夥三人攜│處有期徒刑叁年捌月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（三）│││帶兇器強盜│（槍枝管制編號：0000000000││││罪，未遂，│號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收││││累犯│。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│三│結夥三人攜│處有期徒刑柒年貳月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（四）│││帶兇器強盜│（槍枝管制編號：0000000000││││罪，累犯│號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│四│共同攜帶兇│處有期徒刑柒年貳月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（五）│││器強盜罪，│（槍枝管制編號：0000000000││││累犯│號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││└──┴─────┴──────────────────┴──────┘附表三：戊○○所犯罪名及原審宣告刑一覽表┌──┬─────┬──────────────────┬──────┐│編號│罪名│宣告刑│事實│├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│一│共同攜帶兇│處有期徒刑柒年，扣案之空氣槍壹枝（槍│事實二（一）│││器強盜罪│枝管制編號：0000000000號，│││││含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│二│結夥三人攜│處有期徒刑柒年，扣案之空氣槍壹枝（槍│事實二（二）│││帶兇器強盜│枝管制編號：0000000000號，││││罪│含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收。││├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│三│結夥三人攜│處有期徒刑叁年陸月，扣案之空氣槍壹枝│事實二（三）│││帶兇器強盜│（槍枝管制編號：0000000000││││罪，未遂│號，含彈匣壹個）、玩具子彈肆顆均沒收│││││。││└──┴─────┴──────────────────┴──────┘