臺灣雲林地方法院111年度訴字第705號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院111年訴字第705號刑事判決

裁判日期：民國112年08月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決111年度訴字第705號112年度訴字第125號112年度訴字第186號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告王燕聰指定辯護人本院公設辯護人許俊雄（111年度訴字第705號）被告 劉文傑 指定辯護人本院公設辯護人 郭雅琳 （112年度訴字第125號）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9140號）、追加起訴（112年度偵字第1111號、第2188號）及移送併辦（112年度偵字第1111號），本院合併判決如下：
主文丙○○犯如附表一編號１至３所示之罪，各處如附表一編號１至３所示之刑。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。附表一編號１至３所示部分，應執行有期徒刑捌年壹月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表三編號1-5至1-16、2-2、2-3、3-1、3-2、4-1所示之物，均沒收銷燬。又扣案如附表三編號1-2、1-3、3-3所示之物，均沒收。
劉文傑犯如附表一編號２、３所示之罪，各處如附表一編號２、３所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表三編號1-5至1-11、1-16、2-2、3-1、4-1所示之物，均沒收銷燬。又扣案如附表三編號9所示之物，沒收。
事實
一、丙○○、劉文傑均明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠丙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其持用之不詳廠
牌行動電話1支（序號：00000000000000號，含搭配使用之門號0000-000000號SIM卡1張；下稱甲手機）作為聯絡工具，於附表一編號１所示之時間、地點，以附表一編號１所示之方式，販賣海洛因給 黃耀德 1次（即111年度訴字第705號附表編號1部分）。㈡丙○○、劉文傑、 謝永山 （綽號「山豬」；另行審結）共同基
於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號２所示之時間、地點，以附表一編號２所示之方式，販賣海洛因給 吳俊德 1次（即111年度訴字第705號附表編號2及112年度訴字第125號附表編號1部分）。
㈢丙○○（無證據證明其知悉甲○○為少年）、劉文傑成年人（知
悉甲○○為少年）與少年甲○○（民國00年0月生，綽號「 阿宇 」，其餘真實姓名年籍詳卷，涉案部分另由少年法庭審理）共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號３所示之時間、地點，以附表一編號３所示之方式，販賣海洛因給吳俊德1次（即111年度訴字第705號附表編號3及112年度訴字第125號附表編號2部分）。
二、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，於111年10月12日上午5時許，在雲林縣○○鄉○○村○○000○0號編號43號房內，將實際數量不詳之些許甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上），無償轉讓給朋友 黃政泰 施用1次（112年度訴字第186號部分）。
三、嗣經檢察官聲請本院准許就丙○○持用之門號0000-000000實施通訊監察，警方並循線於111年10月14日持本院核發之111年度聲搜字第491號搜索票，至丙○○位於雲林縣○○鄉○○村○○000○0號編號43號房內執行搜索，當場查獲在場之丙○○、劉文傑、謝永山、黃政泰，另查獲前往現場之少年甲○○，並扣得其等所有如附表三所示之物，而查悉上情。
四、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告丙○○、劉文傑以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查中、本院訊問程序（僅被告丙○○部分）、本院準備程序及審理時坦承不諱，並供述本案查獲過程在案（偵9140卷第99至105頁、第109至113頁、第213至221頁、第227至241頁、第270至272頁、第309至310頁、第329至340頁、第349至353頁；偵1111卷第83至92頁、第93至101頁、第233至237頁、第267至281頁、第295至296頁、第297至302頁；偵2188卷第43至44頁、第111至113頁；本院訴705卷第40至42頁、第164、409、410頁；本院訴125卷第98至102頁、第321、322頁），且就附表一編號
２、３所述互核大致吻合，亦核與證人即共犯謝永山於警詢、偵訊及證人即少年共犯甲○○於警詢、偵訊、本院審理時證述之交易情節（偵9140卷第143至150頁、第177至183頁、第187至195頁、第201至209頁；偵1111卷第103至111頁、第113至124頁、第241至247頁、第253至261頁、第287至290頁；本院訴125卷第378至384頁）大致相符，並據證人即藥腳黃耀德、吳俊德、黃政泰於警詢及偵訊時證述交易、轉讓情節（偵9140卷第115至123頁、第129至133頁、第137至147頁、第163至171頁、第285至291頁、第299至302頁；偵1288卷第45至49頁、第97至105頁；偵1111卷第125至131頁、第287至290頁）歷歷，復有本院111年度聲搜字第491號搜索票（偵1111號卷第149頁）、雲林縣警察局刑警大隊111年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵9140號卷第45至50頁、偵1111卷第151至156頁）、附表二所示被告丙○○與證人黃耀德聯繫之通訊監察譯文（偵9140號卷第332頁）、本院111年度聲監字第254號通訊監察書暨附表（偵9140號卷第361至362頁）、與被告2人聯絡紀錄之手機截圖照片（編號1至6；偵9140號卷第77至79頁；偵1111號卷第181至183頁）、現場勘查照片（偵1111卷第185至187頁）、扣押物照片暨雲林縣警察局112年度保字第260號扣押物品清單（本院訴705號卷第195至201頁；本院訴125卷第65至71頁）、證人黃政泰之驗尿資料（正修科技大學超微量研究科技中心111年10月28日報告編號：R00-0000-000尿液檢驗報告《偵2188號卷第53頁》、勘察採證同意書《偵2188號卷第55頁》、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單《偵2188號卷第57頁》、代號與真實姓名對照表《偵2188號卷第58頁》）附卷可稽，且有扣案如附表三編號1-2、1-3、1-5至1-16、2-2至3-3、4-1、
8、9、12所示之物（含備註欄之相關鑑驗書）可以佐證，足認被告2人之自白與事實相符，可以採信。
二、營利意圖：㈠毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在
主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。而販賣海洛因非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
㈡經查，被告丙○○於本院訊問時供稱：附表一編號１我賣新台幣
（下同）3,500元海洛因給黃耀德，賺500至1,000元，自己有在施用，所以可以賺吃的；附表一編號２我賣800元海洛因給吳俊德，可賺自己一點點吃的；附表一編號３我賣1,000元海洛因給吳俊德，可賺自己一點點吃的等語（本訴705卷第4
1、42頁），被告劉文傑亦於本院準備程序時供稱：附表一編號２、３與丙○○共同販賣海洛因給吳俊德，可從丙○○獲取毒品施用等語（本院訴125卷第102頁），且被告2人對於本案毒品交易均有約定交付特定數額之金錢為代價，係屬「有償」之行為，有所知悉，倘非有利可圖，被告2人應無甘冒交付毒品會遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，足證被告丙○○為本案販賣第一級毒品3次之犯行，被告劉文傑為本案共同販賣第一級毒品2次之犯行，均具有營利意圖無誤。
三、就犯罪事實二部分，斟酌目前社會現況，一般常見毒品類犯罪交易客體、或口語習慣稱呼之安非他命，實係甲基安非他命，是本案被告丙○○及證人黃政泰固均以安非他命稱呼本案毒品，惟其應屬甲基安非他命，附此敘明。
四、綜上所述，被告2人之任意性自白，有上開補強證據可資佐證，且與事實相符，自得採為認定被告2人本案犯行之證據。本案事證已臻明確，被告丙○○上開單獨販賣第一級毒品1次、共同販賣第一級毒品2次、轉讓禁藥1次，被告劉文傑上開共同販賣第一級毒品1次、成年人與少年共同販賣第一級毒品1次之犯行，均可認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。就附表一編號３部分，被告劉文傑為85年4月生，共犯甲○○則為95年4月生（參其於本院審理作證時陳報之資料，附於本院訴125卷密卷第131頁），渠等為本案犯行時，分別為成年人及12歲以上未滿18歲之少年，且證人甲○○於偵查中、本院審理時證稱：劉文傑認識我媽媽，知道我幾歲等語歷歷（偵9140卷第182頁；本院訴125卷第292、293頁），被告劉文傑亦於本院審理時坦承稱：案發前就知道甲○○未滿18歲等語（本院訴125卷第322頁），則被告劉文傑既知悉甲○○為未滿18歲之少年，仍與之共同為本案此部分犯行，自有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。至被告丙○○部分，其供稱：甲○○是劉文傑的朋友，我只有叫劉文傑去交易，但不知道劉文傑有叫甲○○去交易等語（本院訴705卷第42、409頁），此與證人甲○○於本院審理時證稱：這次交易丙○○沒有我指示送毒品的事情等語（本院訴705卷第382頁），及被告劉文傑於本院審理時亦指稱：丙○○不知道這次我是請甲○○去送毒品，甲○○送完毒品後，我也沒有回報給丙○○知道等語（本院訴705卷第409頁）大致相符，自難認被告丙○○對共犯甲○○屬少年有直接或間接之故意，附此敘明。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），依法不得持有、轉讓。又藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6982號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查被告丙○○所轉讓之甲基安非他命，並無證據證明數量已達淨重10公克以上，基於罪疑惟輕原則，自應為有利於被告之認定，而認無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重事由之適用，且證人黃政泰業已成年，依據前揭說明，應優先適用藥事法之規定處斷。㈢核被告丙○○所為，就附表一編號１至３部分，均係犯毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告劉文傑所為，就附表一編號２部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號３部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項之成年人與少年共同販賣第一級毒品罪。
㈣被告2人持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其等販賣第
一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告丙○○持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。又被告2人所犯上開各罪間，犯意各別、行為互異，均應予分論併罰。
㈤共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有
間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）；共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489、3739號判決意旨參照）。就附表一編號２、３部分，被告丙○○雖未直接指示共犯謝永山、甲○○送毒品給藥腳吳俊德，然本案販毒之犯意是因其而起，毒品由其所提供，亦由其與販毒對象聯繫，決定交易方式（含時間、地點、金額）後，指示被告劉文傑實行構成要件行為，再由被告劉文傑分別囑託共犯謝永山、甲○○前往交易地點與藥腳交易，而實現本案販賣第一級毒品之犯罪結果，依前揭說明，被告丙○○與共犯謝永山、甲○○就上開犯行，仍具備間接犯意聯絡，且被告2人與共犯謝永山、甲○○就上開犯行，均有實施販賣毒品構成要件事實之部分行為，彼此間均相互利用他人行為，以達最終完成販賣毒品目的，不能割裂，依據前揭說明，是認被告2人就附表一編號２之販賣第一級毒品犯行，與共犯謝永山有犯意聯絡及行為分擔，被告2人就附表一編號３之販賣第一級毒品犯行，與少年共犯甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈥成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。被告劉文傑係成年人，其與少年甲○○共同為附表一編號３之販賣第一級毒品犯行，自應依上開規定，加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈦刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂「偵查中之自白」，並未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，且不以始終自白為限，被告只要於曾有自白之事實，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力；若司法警察官或司法警察詢問時，已就相關犯罪事實加以詢問，使被告有辯明之機會，縱檢察官未就相關事實再加訊問，仍不得謂剝奪其自白之機會，違背正當法律程序（最高法院104年度台上字第3241號、105年度台上字第3481號、107年度台上字第2355號、108年度台上字第134號判決意旨參照）。查被告2人就本案附表一編號１至３所示販賣第一級毒品之犯行，於偵查終已坦白承認、審判中亦坦承不諱，如前所述，依據上開說明，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項之規定，其立法理由旨在針對
是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑的餘地…。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符 衡平 （最高法院109年度台上大字第4243號裁定、111年度台上字第88號判決參照）。查被告丙○○就本案犯罪事實二所示轉讓禁藥之犯行，於偵查、審判中均坦白承認，已如所述，合乎於偵查及歷次審判中均自白之要件，依據上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之說明：
⑴犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有規定。又被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有供出毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減、免其刑(最高法院110年度台上字第5509號、第5510號判決意旨參照)。
⑵就附表一編號１至３部分，被告丙○○供稱其毒品來源均為「某
甲」（真實姓名年籍資料均詳卷），並提供兩人聯繫之對話紀錄作為佐證（偵9140號卷第341至344頁），而「某甲」經警檢偵查後，業經檢察官以其涉嫌於「111年9月27日、28日」、「111年10月4日」各販賣第一級毒品給被告丙○○提起公訴，此有雲林縣警察局111年12月13日雲警刑偵一字第1110060662號函、112年5月24日警刑偵一字第1120022901號函暨雲林縣警察局移送書（本院訴705號卷第117頁、第255至261頁）、雲林地檢署112年6月5日 雲檢亮子 111偵9140字第1129015115號函暨附件、112年度偵字第2360號起訴書（本院訴705號卷第265至273頁、第327至330頁）附卷可參。而觀之被告丙○○前揭販賣第一級毒品3次之犯罪情節，附表一編號１所示被告丙○○販賣海洛因之時間（即111年7月15日），時序上早於另案被告「某甲」涉嫌販賣海洛因給被告丙○○之時間，可見此部分與偵查犯罪之公務員對另案被告「某甲」發動偵查並進而破獲之間，並無先後且相當之因果關係，要與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符；至被告丙○○所供出之資訊固與本案此部分無關，惟其積極與警方合作之犯後態度，於量刑時仍將予以斟酌。另附表一編號２、３所示被告丙○○共同販賣海洛因之時間（即111年10月8日、13日），時序上在另案被告「某甲」涉嫌販賣海洛因給被告丙○○之後，足認係因被告丙○○供出該毒品來源，並因而查獲無訛，爰考量其犯罪情節，均依上開規定減輕其刑。
⒊刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管
公務員承認犯罪，而接受裁判而言；犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判決意旨參照）。又該規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院96年度台上字第5877號判決意旨參照）。就附表一編號２、３部分，被告劉文傑於本案111年10月13日初次警詢時即坦承有協助共同被告丙○○販賣海洛因給罹患口腔癌綽號「 俊仔 」之人（指吳俊德），被告丙○○負責購買海洛因回來分裝，再交由其外出面交，或由其指示謝永山、甲○○外出面交毒品，並說明附表一編號２、３之交易時間、地點及方式等語（偵1111卷第95、96頁），復綜觀雲林縣警察局112年4月17日雲警刑偵一字第1120016758號函暨職務報告（本院訴125號卷第193至195頁）、112年5月24日雲警刑偵一字第1120022531號函暨職務報告（本院訴125號卷第209至212頁）、雲林縣警察局112年7月5日雲警刑偵一字第1120029197號函暨職務報告（本院訴第125號卷第257至259頁），明確記載：本案因執行通訊監察，發現丙○○有販毒之情事，於111年10月14日持搜索票至丙○○住處實施搜索，現場有劉文傑、謝永山、黃政泰等人及附表三所示扣案物，將其等以涉嫌持有毒品逮捕，帶回警局偵辦時，劉文傑坦承持有附表三編號9所示手機，並坦承協助丙○○販賣毒品，從中獲利…自行解密供警方就其與丙○○、謝永山等人通訊軟體LINE對話紀錄截圖，經勘驗發現有販賣毒品情事…甲○○亦指述及提供相關手機畫面證明劉文傑販賣毒品之事實等語歷歷；再比對證人即少年共犯甲○○係於111年10月14日警詢時始坦承參與販毒，指出自己手機截圖與被告劉文傑聯繫毒品交易事宜之對話紀錄（即偵9140卷照片編號6），由此可知，被告劉文傑應係於檢警尚無客觀跡證合理懷疑其有為附表一編號２、３共同販賣第一級毒品給證人吳俊德之犯行前，即主動承認販賣毒品之重要構成要件即交付毒品、取得款項行為，並提供相關之通訊軟體LINE對話紀錄，而接受裁判，應符合自首要件之規定，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒋刑法第59條：
⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。⑵經查，就被告丙○○所犯附表一編號１部分，被告劉文傑所犯附
表一編號２、３部分，考量被告2人販賣海洛因之金額尚屬3,500元以下之小額交易，所獲利益尚屬有限，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，渠等所為對社會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別，且被告劉文傑共同販賣次數為2次，販賣對象僅1人，主要是負責替被告丙○○跑腿，賺取供己施用之毒品作為報酬，與長期、大量販賣毒品之大盤毒梟亦屬有別，而販賣第一級毒品罪最低本刑為無期徒刑，考量上情認被告2人縱然依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告劉文傑再依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，所量處之最低度刑仍失之過苛（被告丙○○至少應處有期徒刑15年，被告劉文傑至少應處有期徒刑7年6月），是認就被告2人此部分所犯販賣第一級毒品罪之情狀應有顯可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。至就被告丙○○所犯附表一編號２、３部分，經審酌被告丙○○在此部分犯行，係扮演提供毒品之主要角色，自己隱身在後，利用他人跑腿為其出面交易毒品之犯罪情節，且被告丙○○此部分犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑5年，已較原先之法定最低度刑大幅降低，是認應已無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減刑度之情事。從而，被告丙○○此部分共同販賣第一級毒品2次之行為，在客觀上並無足以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕，若予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑。
⒌綜上，就被告丙○○所犯附表一編號１部分，有前述⒈⒋之減輕事
由，所犯附表一編號２、３部分，有前述⒈⒉之減輕事由，依刑法第70條之規定，遞減輕之；又被告劉文傑所犯附表一編號
２、３部分，有前述刑之加重（僅編號３部分）及⒈⒊⒋之減輕事由，依刑法第70、71條之規定，先加重後遞減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。至112年8月11日憲法法庭所公告112年憲判字第13號判決，係就情堪憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，始可再依該判決意旨為減刑，然被告2人本案販賣第一級毒品之犯行，經以上開方式遞減輕其刑後，已足量處適當刑度，而無情輕法重或罪責不相當之情形，自無適用該判決再予減刑之餘地，附此敘明。
㈧爰審酌被告丙○○前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，被
告劉文傑前有施用毒品經裁定觀察勒戒之紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可；又被告2人所為販賣第一級毒品之行為，被告丙○○所為轉讓禁藥之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，實在不可取；再衡酌被告丙○○為本案販賣第一級毒品之次數為3次、販賣對象為2人，轉讓禁藥之次數為1次，轉讓對象1人，被告劉文傑為本案販賣第一級毒品之次數為2次、販賣對象為1人，衡以各次販賣第一級毒品之數量、犯罪所得尚非鉅額，與大毒梟有所區別之犯罪情節，併考量被告2人在本案之角色地位，犯後業已坦承全部犯行，具有悔意，犯後態度尚佳，暨被告丙○○自陳目前擔任作業員工作（參本院訴705卷第443、445頁員工證、在職證明），與高齡、有慢性疾病之母親同住（參本院訴705卷第421至441頁、第447頁母親之病歷資料、戶籍謄本、村長證明），弟弟則未同住，小孩均成年外出工作之家庭及經濟狀況，為國中畢業之教育程度，被告劉文傑自陳目前從事風水、務農工作，未婚，與母親同住之家庭及經濟狀況，為高中肄業之教育程度，以及檢察官之求刑、被告2人及其等辯護人對量刑之意見等一切情狀，分別對被告丙○○量處如附表一編號１至３及主文所示之刑，並就附表一編號１至３部分，定其應執行刑如主文所示，對被告劉文傑量處如附表一編號２、３所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。至辯護人及被告劉文傑主張其有另案尚在審理中，請求不定執行刑等語，然上開另案（指本院112年度訴字第174號）係於112年8月8日判決在案，被告劉文傑本案2次犯行之犯罪時間既均在此之前，應不致於被割裂與另案合併定執行刑，考量本案所定執行刑會產生內部界限之拘束力，合乎被告權益，爰依刑法第50條、第51條第5款之規定，定其應執行刑（最高法院112年度台上字第1516號判決意旨參照），附此敘明。
六、沒收部分：㈠關於犯罪所得部分：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段分別定有明文。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。且共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責；所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」（最高法院109年度台上字第3251號、107年度台上字第1572號判決意旨參照）。
⒉經查，附表一編號１部分，被告丙○○販賣第一級毒品之價金，
業已如數取得，已如前述，屬其犯罪所得，因並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就附表一編號２、３部分，被告2人販賣第一級毒品之價金，均已如數取得，已如前述，且被告丙○○供稱：販賣所得800元、1,000元劉文傑均已交給我等語（本院訴705卷第41頁），是認本案此部分之犯罪所得係歸屬被告丙○○，又被告丙○○上開犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡關於供犯罪所用、預備所用之物部分：
⒈犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之
物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴附表一編號１至３及附表二部分，扣案如附表三編號1-2、1-3
、3-3所示之物，均為被告丙○○所有，且作為被告丙○○本案此部分犯行所用或預備之物，業據被告丙○○於本院審理時供述在案（本院訴705卷400至402頁、405頁），併參酌最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨：「於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用」，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告丙○○宣告沒收。至被告丙○○本案販賣第一級毒品用以與藥腳或共犯聯繫之甲手機，比對該手機之序號，與被告丙○○經扣案如附表三編號1-4、3-4、3-5、7-2、11所示手機之序號，均不相同，參以被告丙○○供稱：不記得自己使用之手機，是否就是附表三所示被扣案之手機等情（本院訴705卷第66、403、404頁），是認甲手機未經扣案；又甲手機雖為被告丙○○所有之犯罪工具，然審酌手機（含SIM卡）係可供一般人日常生活聯絡使用之物，並非專供販賣毒品所用，被告丙○○本案犯行案發至今已將近1年，以手機（含SIM卡）等電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，該等物品現在殘餘價值已大幅價低，逕予宣告沒收或追徵價額，對被告丙○○本案不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益不高，考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等節，應認此等沒收顯然欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
⑵附表一編號２、３部分，扣案如附表三編號9所示之物，為被告
劉文傑所有，且作為被告劉文傑本案此部分犯行聯絡所用之物，業據被告劉文傑供述在案（本院訴705卷第405至406頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告劉文傑宣告沒收。
㈢關於毒品部分：⒈毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一級、第二級
毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
⒉扣案如附表三編號1-5至1-11、1-16、2-2、3-1、4-1所示之
物，均屬第一級毒品，有前揭雲林縣警察局刑警大隊111年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片暨雲林縣警察局112年度保字第260號扣押物品清單及附表三備註欄所示之鑑驗書可資佐證，且被告丙○○供承均為其所有，為本案販賣第一級毒品犯行所剩之物（本院訴705卷第400頁），自與被告2人本案販賣、共同販賣第一級毒品之犯行有關，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，對被告2人宣告沒收銷燬。另盛裝前揭第一級毒品海洛因之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應各與第一級毒品海洛因視為一體，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬；至送驗耗費之毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要。
⒊扣案如附表三編號1-12至1-15、2-3、3-2所示之物，均屬第
二級毒品，有前揭雲林縣警察局刑警大隊111年10月14日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片暨雲林縣警察局112年度保字第260號扣押物品清單及附表三備註欄所示之鑑驗書可資佐證，且被告丙○○供承為其所有，為本案轉讓禁藥犯行所剩之物（本院訴705卷第400頁），自與其本案此部分有關，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。而盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予諭知沒收銷燬。另鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈣至附表三其餘所示之扣案物，為被告丙○○所有之物部分，並
無證據證明與被告2人本案各次犯行有關，其餘則非為被告2人所有之物，且均非屬違禁物，故不併予宣告沒收，附此敘明。
七、應依刑事訴訟法第299條第1項前段（程序法），判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官劉建良到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第六庭審判長法官陳雅琪
法官簡伶潔
法官鄭媛禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖千慧中華民國112年8月31日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號販毒者交易對象交易時間交易地點交易方式毒品交易數量、金額（新臺幣）所犯罪名１丙○○黃耀德111年7月15日10時45分9秒稍後某時許雲林縣四湖鄉昆潭哪吒行宮太子廟前丙○○於附表二所示時間，持用甲手機與黃耀德持用之門號0000-000000號手機相約見面後，於左揭時間、地點以一手交錢一手交貨之方式，販賣右揭毒品給黃耀德1次。海洛因1包、3,500元丙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。２丙○○、劉文傑、謝永山吳俊德111年10月8日19時許稍後吳俊德位於雲林縣○○鄉○○村○○路0號住處吳俊德於111年10月8日19時許，以通訊軟體LINE與丙○○聯繫購買毒品事宜後，丙○○乃持用甲手機以通訊軟體與劉文傑聯繫，並提供毒品，指示劉文傑與吳俊德見面交易；劉文傑另指示謝永山與吳俊德見面交易，謝永山遂於左揭時間、地點以一手交錢一手交貨之方式，與丙○○、劉文傑共同販賣右揭毒品給吳俊德1次。海洛因1包、800元丙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。劉文傑共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。３丙○○、劉文傑、甲○○吳俊德111年10月13日21時許稍後吳俊德位於雲林縣○○鄉○○村○○路0號住處（起訴書略載為雲林縣 水林 鄉某處）吳俊德於111年10月13日9時許，以通訊軟體LINE與丙○○聯繫購買毒品事宜後，丙○○乃持用甲手機以通訊軟體與劉文傑聯繫，並提供毒品，指示劉文傑與吳俊德見面交易；劉文傑另指示少年甲○○與吳俊德見面交易，甲○○遂於左揭時間、地點以一手交錢一手交貨之方式，與丙○○、劉文傑共同販賣右揭毒品給吳俊德1次。海洛因1包、1,000元丙○○共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。劉文傑成年人與少年共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。附表二：
編號時間通訊監察譯文內容備考１①111年7月15日10時42分42秒A：0000-000000（丙○○）（IMEI：00000000000000號）↑B：0000-000000（黃耀德）㈠佐證111年度訴字第705號案件檢察官起訴書附表編號1之犯罪事實。㈡通訊監察譯文出處：偵字第9140號卷第332頁。㈢通訊監察：本院111年度聲監字第254號通訊監察書（偵字第9140號卷第359頁）。B：喂。A；嘿。B：喂。A：喂。B：那～拍謝，我現在到牛桃灣啦，我剛才轉去跟人開車，我現在到牛桃灣了～喂。A：要你就快一點，你約時間，約到人家在這邊等不到，是要等你怎樣？B：好，我馬上到！拍謝、拍謝。②111年7月15日10時45分9秒A：0000-000000（丙○○）↓B：0000-000000（黃耀德）B：喂。A：你開什麼車？B： 阿賢 這台，阿賢。A：哪一個阿賢？B：水林那個。A：(語意不清）B：黑色那台TOYOTA的，你這台TOYOTA的嗎？（與同車友人對話）， 水林阿憲 啦。A：你跟誰在一起？B：阿他，他載我啦，他不會下車啦，我自己下車而已。A：好啦，在路邊見面，不要講那麼多。B：好，我們在路上見面。附表三：扣案物附表編號扣案物名稱（含備註）所有人數量備註1-1現金丙○○新臺幣1,500元1-2分裝袋1批1-3電子磅秤2台1-4REALME手機（IMEI：000000000000000）1支1-5白色不明粉末（檢出微量海洛因）1包【就編號1-5至1-19、2-2至3-2、4-1、7-1之說明】⑴法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月25日調科壹字第11123024030號鑑定書（本院訴705卷第81頁；偵1111卷第179至180頁）。⑵衛生福利部草屯療養院111年10月20日草療鑑字第000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院111年10月28日草療鑑字第1111000328號鑑驗書（偵1111卷第167至175頁）。⑶衛生福利部草屯療養院112年5月10日草療鑑字第1120500238號鑑驗書（本院訴186卷第129至131頁）。1-6白色不明粉末（檢出微量海洛因）1瓶1-7海洛因1包1-8海洛因1包1-9海洛因1包1-10海洛因1包1-11海洛因1包1-12甲基安非他命1包1-13甲基安非他命1包1-14甲基安非他命1包1-15甲基安非他命1包1-16白色不明粉末（檢出微量海洛因）1包1-17不明藥品（未檢出第一、二級毒品成分）1包1-18不明藥品（粉色）（未檢出第一、二級毒品成分）1包1-19不明藥品（黑灰色）（未檢出第一、二級毒品成分）1包2-1現金新臺幣52,700元2-2海洛因1包2-3甲基安非他命1包3-1海洛因1包3-2甲基安非他命1包3-3電子磅秤2台3-4IPHONE手機（IMEI：000000000000000）1支3-5SAMSUNG手機（IMEI：000000000000000）1支4-1不明粉末（檢出微量海洛因）1包5甲基安非他命吸食器1組6攝影機（含記憶卡）1臺7-1不明粉末（檢驗為葡萄糖）1包7-2OPPO手機（IMEI：000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張）1支8小米手機（IMEI：000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張）謝永山1支9IPHONEXR手機（IMEI：00000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張）劉文傑1支10IPHONEXR手機（IMEI：000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張）黃政泰1支11OPPO手機（IMEI：000000000000000；含SIM卡1張）（螢幕破裂）丙○○1支12OPPO手機甲○○1支