裁判字號：最高法院98年台上字第3124號刑事判決
裁判日期：民國98年06月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一二四號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一００五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑三年六月），併為從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十八條規定調查證據及就被訴事實訊問被告，並於每調查一證據畢，依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二規定，詢問當事人有無意見，予以辯論證據證明力之適當機會。又審判期日應由參與之法官（推事）始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。另審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，亦應更新審判程序，同法第二百九十二條第一項、第二百九十三條定有明文。所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。從而於更新審判程序後，應依前揭規定，命上訴人陳述上訴要旨、調查證據及就被訴之事實訊問被告。倘未踐行上開程序即行辯論，並命辯論終結，逕行判決者，即屬違法。再審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；另卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，亦為同法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所明定。事實審法院自應依前揭規定踐行調查證據之程序，予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之機會。上開正當法律程序之保障，不能因當事人未聲明異議，即認為可以省略。查原審於民國九十五年九月二十日進行審判，並於同日辯論終結，並定同年九月二十二日上午十時宣判。嗣經裁定再開辯論，另定九十五年十月十八日上午九時三十分審判，已間隔十五日以上，有原審各次審判筆錄可稽（見原審卷第二四至三０、三七至
三九、五０至六四頁）。則原審於於九十五年十月十八日進行審判時，自應依前揭規定更新審判程序，方為合法。惟依原審當日審判筆錄記載，審判長僅訊問被告、檢察官及辯護人「本件再開辯論，並引用九十五年九月二十日審判程序及筆錄」，有何意見？嗣經被告等答稱「沒有意見」後，審判長除對當日到庭之證人 侯仲文 、 陳鳳裕 交互詰問，並於該二證人陳述完畢後，訊問被告、檢察官及辯護人「對於證人之證言有何意見」、「尚有何證據請求調查」及提示上訴人前案紀錄表、詢問上訴人「有無最後陳述」外（見原審卷第五七、六一、六四頁），關於本件採為判決基礎之扣案搶、彈、槍彈鑑定書等證據，並未依前揭規定踐行調查證據之程序，即遽行判決，所踐行之訴訟程序，難認適法。㈡槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。本件上訴人於原審主張已自白犯罪，並供出槍枝、子彈來源，應依法減輕其刑等語。原判決亦認依證人即警員陳鳳裕、侯仲文於原審之證述，上訴人係向偵查員供稱持有之槍、彈係 劉子賢 、 謝柏賢 所提供，警方因而查獲劉子賢、謝柏賢分別寄藏、持有手槍之犯行（另經原審判處有期徒刑五年八月、五年二月）。雖原判決理由援引本院九十三年度台上字第四二二三號刑事判決意旨，並說明：上開條例第十八條第四項前段，既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，自係指已將槍械、彈藥、刀械移轉與他人持有之情形而言，不包括仍在自己持有之情形在內。本件扣案槍、彈於查獲時，既仍在上訴人持有之中，尚無符合上開條例第十八條第四項減刑之規定（見原判決理由三、㈡）。然本院上開刑事判決之具體個案，係認定該案件之被告持可發射子彈具有殺傷力之槍枝指向被害人施以恐嚇，嗣經被害人報警查獲，該槍枝為警查扣時，尚在該被告自己持有之中，後該被告並未供述槍枝之來源，亦未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，認為無上開條例第十八條第四項前段之適用。該案件情節，與本件上訴人已供述槍枝、子彈之來源，警方並因而查獲劉子賢、謝柏賢寄藏、持有槍枝犯行，並不相同。乃原審未就本件上訴人有無供述全部槍枝、子彈之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，予以審酌，逕以上開條例第十八條第四項前段之減免規定，「不包括仍在自己持有之情形在內」，遽認無該條項之適用，尚非適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月九日
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