裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第247號民事裁定
裁判日期：民國98年12月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定98年度抗字第247號抗告人甲○○相對人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○上列抗告人因相對人與債務人 杜德炎 間請求給付借款強制執行事件聲明異議，對於中華民國98年9月30日臺灣臺南地方法院裁定（98年度執事聲字第26號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人於原法院所提之民國（下同）88年8月1日春田工程技術顧問有限公司（下稱春田公司）與債務人杜德炎所訂立之房屋租賃契約，其契約第2條有約定為不定期租賃契約，且於96年1月27日所重新訂立之租賃契約（按：此契約係以抗告人私人名義訂立，非以春田公司名義訂立），僅係證明租金有更改而已，其餘內容仍依88年8月1日所訂立之租賃契約為準。又依抗告人所提出之大樓管理員出具之證明書所載，亦可知抗告人於債務人杜德炎向相對人借款並設定最高限額抵押權前，已於88年8月起即承租該大樓。為此，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、按民法第866條第1、2項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」，如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，司法院院字第1446號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響；執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行（司法院大法官會議釋字第304號解釋、最高法院74年台抗字第227號判例意旨參照）。
三、經查：㈠債務人杜德炎以如原法院97年度執字第67252號裁定附表所
示之不動產（下稱系爭不動產），於92年11月20日設定登記第一順位最高限額抵押權予相對人，以擔保最高限額新臺幣（下同）252萬元之債權。嗣上開最高限額抵押權設定後，債務人杜德炎於96年1月27日將系爭不動產出租予抗告人，而系爭不動產經原法院進行3次拍賣，因無人應買而流標，再於98年5月5日以底價194萬6,000元公告3個月進行特別拍賣，亦無人應買，顯見此項租賃關係之存在，業已影響抵押權之實行，是原法院將此項租賃關係除去各情，有土地及建物登記第二類謄本影本、房屋租賃契約影本、98年2月23日原法院第一次拍賣公告、98年3月24日原法院第二次拍賣公告、98年4月14日原法院第三次拍賣公告、98年3月24日、98年4月14日及98年5月5日不動產拍賣筆錄、98年5月5日原法院特別拍賣公告、原法院98年6月3日執行命令附於原法院97年度執字第67252號執行卷可稽，復經本院調閱上開卷證核閱無誤，堪信真正。
㈡而抗告人提出88年8月1日所訂立租賃契約書，主張其於96年
l月27日所重新訂立之租賃契約，僅租金有所更改，其餘內容皆依88年8月1日所訂立之租賃契約為基準之事實，認原法院不得予以除去該租賃關係云云。經查，抗告人所提出88年8月1日訂立之租賃契約，其出租人為債務人杜德炎，承租人則為春田公司，為不定期租賃，此觀該租賃契約書自明（見本院卷第21頁）。而96年1月26日所訂立之租賃契約，其出租人為債務人杜德炎，承租人則為「甲○○」即抗告人本人，租賃期限則為60個月，此有前揭租賃契約書附於原法院97年度執字第67252號卷可稽。準此，上開2份租賃契約，其承租人及租賃期間顯然不同甚明。是其締約主體及租賃期限之約定既不相同，則抗告人主張債務人杜德炎與春田公司間於88年8月所簽訂租賃契約，為抗告人於96年1月27日與債務人杜德炎所簽訂之租賃契約所承接，應屬無據。再者，由債務人杜德炎於92年11月24日設定上開最高限額抵押權時所簽據之切結書第貳點所載，可知債務人杜德炎提供抵押之系爭不動產於設定抵押權之時，確無任何租賃關係或被第三人占有情事，此有該切結書附於原法院97年度執字第67252號卷可憑。縱抗告人所提出88年8月1日租賃契約書屬實，而債務人杜德炎於設定上開抵押權時，確有隱瞞相對人提供設定抵押權之系爭不動產已出租之情事，惟如前所述，抗告人既為88年1月1日租賃契約之承租人春田公司之負責人，且該租賃契約為不定期限之租賃，而抗告人本人嗣於96年1月26日再與債務人杜德炎簽訂租賃契約，已變更為訂有期限之租賃契約。依此足見，春田公司應已與債務人杜德炎終止前揭租賃契約，另由抗告人與債務人杜德炎簽訂租賃契約。是抗告人猶持88年1月1日所簽訂之租賃契約而為前揭主張，殊無可採。
㈢綜上，本件抗告人就系爭不動產之租賃權，既無法證明係成
立於相對人取得登記之最高限額抵押權設定之前，且系爭不動產經原法院民事執行處3次拍賣及特別拍賣後，確已無人應買，復如前述；而另一債權人京城商業銀行股份有限公司於98年6月2日具狀聲請減價再拍賣，是依減價後之最低底價為155萬6,800元，該底價已不足清償相對人於92年11月20日設定登記擔保權利價值252萬元之最高限額抵押權，亦不足清償相對人聲請執行抵押債權本金171萬7,947元及其利息、違約金甚明。又債務人杜德炎又於抵押權設定後，於96年1月27日將上開不動產出租予抗告人，顯見本件租賃關係之存在，已足影響應買人之意願，應堪認定。則揆諸前揭說明，原法院自應除去抗告人與債務人杜德炎間之租賃權，而以無租賃狀態進行拍賣，應無疑義。從而，原法院於98年6月3日，以本件租賃關係之存在，已影響應買人之意願，而將抗告人與債務人杜德炎間之租賃權予以除去，其執行方法於法有據。抗告人對之聲明異議，非有理由，原裁定駁回抗告人之異議，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年12月21日
民事第三庭審判長法官蘇清恭
法官張世展法官蘇重信上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國98年12月21日
書記官陳嘉琍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。