臺灣高等法院105年度上易字第1503號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1503號刑事判決

裁判日期：民國105年11月03日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1503號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱瑞珠上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第83號，中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第25966號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱瑞珠竊盜，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號1至4所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱瑞珠於民國104年8月10日下午17時33分許，在址設新北市○○區區○路○○號統一超商櫃臺前領取寄杯咖啡時，見櫃臺右方轉角處置有如附表編號1所示黑色皮夾1個【為該超商店員林 睿謙 於同日下午17時30分許，購物後隨手置於該處，內有如附表編號2至7所示之現金新臺幣（下同）3200元、悠遊卡（餘額40元）、ICASH卡（餘額800元）、身分證、健保卡、丙級證照各1張】，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日下午17時34分許徒手竊取該黑色皮夾得手後離去，嗣因 林睿謙 發覺皮夾失竊，報警處理，經警調閱上開超商之監視錄影畫面，循線查悉上情。
二、案經林睿謙訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
㈠、告訴人林睿謙於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
上訴人即被告（下稱被告）邱瑞珠就證人即告訴人林睿謙於警詢時之證述，否認其證據能力。經核林睿謙於警詢時之證言，屬傳聞證據，復無傳聞證據例外可為證據之情形，應無證據能力。
㈡、林睿謙於原審審判中之陳述按證人於本案審判中向法官所為之陳述，並非審判外之陳述，自無傳聞法則之適用，當然有證據能力（最高法院102年度台上字第3054號判決意旨參照）。經查，林睿謙於原審之陳述，係被告以外之人於審判時在法官面前所為之證述，並依法定程序，到場具結陳述，接受被告之詰問，其信用性已獲得保障，自得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而有證據能力。被告辯稱：告訴人所謂置放於黑色皮夾內之現鈔及物品，前後所述不一，是否空穴來風，有待查證，並應與事實相符，始有證據能力云云，顯有誤會，並不足採。
㈢、監視錄影光碟暨翻拍相片：按錄影係以機器設備將事件經過如實照錄，苟未經過人為剪接，錄影光碟之內容即係所錄事實之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，自有證據能力（最高法院98年度台上字第7228號判決參照）。查本案失竊現場錄影檔案燒錄光碟係林睿謙發現失竊，自行翻拍竊嫌於店內行竊之影像及臉部特徵後，前往新北市政府警察局海山分局海山派出所報案，經警方通知被告到案，被告否認犯行，員警為調查及保全證據，乃再度前往案發地點超商由林睿謙偕同調閱店外監視器影像，確認竊嫌衣著特徵並將監視器影像以手機攝錄後燒錄成光碟及製作照片黏貼紀錄表附卷佐證等情，業據林睿謙於原審審理時證述明確（原審卷第70頁），並經原審函詢新北市政府警察局海山分局查明屬實，有新北市政府警察局海山分局105年3月18日新北警海刑字第1053276388號函暨職務報告在卷可稽（原審卷第58頁至第60頁）。茲林睿謙與被告並無仇隙乙節，經林睿謙於原審審理時證述明確（原審卷第69、70頁），且為被告所不否認，林睿謙原無為誣賴被告而變造監視錄影檔案內容之必要。況本案監視錄影光碟，經原審依被告指出認疑有遭剪接之檔案部分及檔案時間，即檔名「室外走進去行竊」檔案中時間57秒至1分2秒、檔名「室外下手行竊（有時間）」檔案中時間1秒到5秒部分，送請法務部調查局鑑定結果，認送鑑2視訊檔案，均係以手持式攝影裝置翻攝監視錄影畫面，過程有明顯晃動現象及翻拍螢幕產生之干擾紋路，經逐畫格檢視待鑑2檔案時間段落，畫面連續不中斷、無明顯不自然跳接及剪接現象等情，有法務部調查局105年5月6日調科伍字第10503211510號鑑定書暨鑑定資料及分析表在卷可查（原審卷第80至84頁），堪認本案錄影光碟之內容暨翻拍相片即係所錄事實之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，自有證據能力。
㈣、至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
㈤、又本案檢察官並未傳喚證人即員警吳國維於偵查中到庭作證，起訴書證據清單所載吳國維於偵查中之證述，核屬贅述誤載，公訴檢察官併於原審審理中當庭刪除該項證據方法（原審卷第45頁），附此指明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認於事實欄所述時地，在超商領取寄杯咖啡等情不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱略以：伊在統一超商領取寄杯咖啡，因誤以為咖啡寄杯條放在皮夾中，遂自所攜帶紅色手提包內取出自己的黑色皮夾，後發現皮夾內並無咖啡寄杯條，又把黑色皮夾放回手提包中，伊在現場沒有看到林睿謙的黑色皮夾，亦未走近櫃臺收銀機，林睿謙的黑色皮夾失竊，與伊並無關係，統一超商為其他不特定人可進出之公共場所，林睿謙為統一超商員工，其反應能力、記憶力必定高於常人，豈可能將黑色皮夾放在櫃臺收銀機旁置之不理，且林睿謙若發現伊行竊，何以未立即阻止伊離去，本案僅憑林睿謙片面之詞，並徒以統一超商安裝之監視器捕風捉影、看圖說故事作為不利被告之判斷，已違背經驗法則及論理法則。又林睿謙供述前後不一，且自陳有常將皮夾亂丟之詭異反常行為，故其是否屬於報載之「性格偏差」或「精神障礙」之不良分子，或向110報案「謊報失竊」而使警察疲於奔命，以製造事端為樂。且依監視器之部分影像，只有一隻怪手置放黑色皮夾，而未拍攝全身，已違背經驗法則及論理法則云云。經查：
㈠、林睿謙係址設新北市○○區區○路○○號之統一超商店員，104年8月10日下午17時許，在該超商櫃臺外向其他負責在櫃臺內結帳的店員購物結帳後，因褲子後口袋破裂乃隨手將其所有附表編號1所示之黑色皮夾1個（內有如附表編號2至7所示之物）置放在櫃臺轉角處，旋至店外更換旗幟，嗣再行進入超商後，看到櫃臺上已經沒有原先放置的皮夾了，當時以為是被同事收到櫃臺內，後來大約晚上11點下班後才發現皮夾遺失，林睿謙將此情告知店長，經調閱店內監視錄影畫面並報警處理等情，經告訴人於原審審理時證述在卷（原審卷第66至70頁）。
㈡、原審當庭播放監視錄影光碟內檔案，勘驗結果略以：
⑴、該光碟有2個資料夾，檔案名稱「監視器畫面」資料夾內，
有5個錄影檔案，檔名各為「店員放皮包（室內）、「室內下手行竊」、「室外下手行竊（有時間）」、「室外走進去行竊」、「室外店員放皮包（有時間）」，檔案名稱「擷取畫面」資料夾內，有10個擷取影像檔案。
⑵、檔名「店員放皮包（室內）」，錄影時間總長34秒，內容為
林睿謙在櫃台外向櫃台內右側女性店員付款結帳，光碟時間5秒許，可看見林睿謙左手握有一黑色皮夾，其以右手將物品放到櫃台請店員結帳，並從皮夾內取出物品伸向櫃台二次，之後仍可看見其左手上有黑色皮夾，光碟時間20秒許，林睿謙結帳結束往畫面右上角店門外走出，光碟時間24秒許，林睿謙於走出店外途中經過櫃台轉角處時有將右手向下伸。
⑶、檔名「室外店員放皮包（有時間）」，錄影時間總長3分07
秒，內容為店內櫃台轉角處原無物品，林睿謙走過後該轉角處多出一黑色物品，之後林睿謙自店內走出店外。
⑷、檔名「室內下手行竊」，錄影時間總長為1分25秒，內容為
攝得被告正面自店外走入店內，停止於櫃台前，被告右手提一手提包，其於櫃台前以雙手將手提包放到櫃台上，光碟時間3秒許，被告轉頭看向右下方，旋將右手伸向右下方持取物品，光碟時間7秒許，可見被告手上持有一黑色物品，被告並低頭檢視、翻動手中所持有之黑色物品，光碟時間15秒許，被告向右後方略為回頭，以右手將上開黑色物品放入其之前放在櫃台上的手提包內，以右手將手提包內的杯子取出放在櫃台上，並以右手撫摸右側頭髮，先向左後方回頭看，再向右後方回頭看，將雙手伸入手提包內，之後為被告等待咖啡，此期間被告曾經離開櫃台再走回櫃台拿取咖啡後於光碟時間1分23秒許走出店外。
⑸、檔名「室外下手行竊（有時間）」，錄影時間總長為1分26
秒，內容為林睿謙站在畫面左側道路與騎樓的邊界，從店外可透過玻璃窗看見店內櫃台轉角處有一黑色物品，有一身穿淺色衣物之人站立於玻璃門與櫃台之間，光碟時間4秒許，該人以右手拿取上開黑色物品，之後該櫃台轉角處即無該物品蹤跡，光碟時間23秒許，上開穿淺色衣服之人有將物品拿出放在櫃台上的動作，光碟時間50秒許，林睿謙走入店內，光碟時間59秒許，上開穿淺色衣物之人離開櫃台走向畫面右下方，消失於畫面，光碟時間1分11秒許，上開穿淺色衣服之人又自畫面右下方出現，走回櫃台前，光碟時間1分23秒許上開穿淺色衣服之人走出便利商店，其衣著及所攜帶之物品樣式與「室內下手行竊」內被告之樣子相同。
⑹、檔名「室外走進去行竊」，錄影總長為2分24秒，內容為林
睿謙在騎樓與道路邊界整理旗幟，光碟時間46秒許，攝得被告正面自便利商店旁巷子出現，走入便利商店內，光碟時間59秒許，透過玻璃窗可見櫃台轉角處有一黑色物品，被告站立於櫃台前，被告伸出右手拿取上開櫃台轉角處黑色物品，光碟時間1分16秒許，被告以右手將物品放於櫃台上，光碟時間1分46秒許，林睿謙自店外走入店內，1分53秒許，被告離開櫃台走向畫面右下方，光碟時間2分6秒許，被告走回櫃台前，光碟時間2分18秒許，被告走出便利商店等情，有原審勘驗筆錄可稽（原審卷第64至66頁）。
㈢、依前揭原審勘驗結果，林睿謙站立於櫃臺外向櫃臺內店員付款結帳時，手持黑色皮夾，斯時櫃台轉角處原無物品，林睿謙結帳後經過櫃台轉角處時，即有將右手向下的動作，該櫃臺轉角處旋多出一黑色物品乙節，核與林睿謙證述其結帳後，係將黑色皮夾置於櫃臺轉角處，方步出店外整理旗幟等情相合，林睿謙此部分證述，自屬有據，可以信實。又林睿謙步出店外後，被告進入店內，立於櫃臺前，以雙手將所攜手提包放到櫃台上，旋將右手伸向右下方即櫃臺轉角處持取黑色物品後，將之置入其放在櫃台上的手提包內，有前揭勘驗筆錄可稽。審諸被告以右手伸向右下方之處及所拾取之物品外觀特徵，俱與林睿謙步出店外前，係將黑色皮夾置放櫃臺轉角處等情，均相吻合，堪認林睿謙結帳後置於櫃臺轉角處之黑色皮夾，於被告進入超商立於櫃臺前，並將所持手提包置於身體正前方櫃臺上時，旋遭被告以右手右伸至櫃臺轉角處拾取後，放入其置於櫃台上所持的手提包內等情甚明；此外，並有林睿謙於104年8月10日下午17時30分許，將其所有黑色皮夾1個，置於櫃臺轉角處後步出商店，嗣被告於同日下午17時33分許，自超商店外步入店內，同日下午17時34分許，被告以右手右伸向置放於櫃臺轉角處之黑色物品旋將之置入隨身手提包之監視錄影翻拍相片在卷可稽（偵卷第7至11頁），均徵被告確有於前揭時地之竊盜犯行，可以認定，被告辯稱：依監視器之部分影像，只有一隻怪手置放黑色皮夾，而未拍攝全身，伊在現場沒有看到告訴人的黑色皮夾，告訴人的黑色皮夾失竊，與伊無關，伊未竊取告訴人的黑色皮夾云云，核與監視錄影畫面未合，並無足取。
㈣、林睿謙在址設新北市○○區區○路○○號統一超商工作有2年多，之前亦曾經把皮包放在便利商店的公共區域，都是客人直接拿給林睿謙同事，同事再拿給林睿謙，或是其他同事看見林睿謙亂放，也會幫林睿謙收到櫃臺裡；便利商店都有監視器，應該沒有人去拿，就算有人拿也會問店員這是誰的皮包，而且之前有客人把皮包遺留在坐位上，下一個客人坐到這個位置時發現這個皮包，也會拿給店員，剛好那天林睿謙褲子口袋破掉，想說反正有人撿到也會拿給林睿謙，林睿謙就將皮夾放在櫃臺轉角處；林睿謙有輕度智能障礙等情，經林睿謙於原審證述明確（原審卷第68至69頁），並提出身心障礙證明影本為憑（原審卷第78頁），從而林睿謙因其智識程度較弱及自身過往之工作經驗判斷，認隨手置放之皮夾無遭人趁機竊取之虞，乃逕置放於工作地點櫃臺轉角處，並非無由；再林睿謙於被告行為時，係經店長指示至店外更換旗幟，於當日晚間11時許下班後始發覺皮夾失竊乙節，亦經林睿謙於原審審理時證述明確（原審卷第67頁），而林睿謙於案發時點確步出店外整理旗幟乙節，併有前揭原審勘驗筆錄可參，是被告趁林睿謙步出店外整理旗幟而竊取其置放於櫃臺轉角處之皮夾時，林睿謙顯未在現場，亦未發現知悉此情，自無從阻止被告離去，被告猶以林睿謙罹患「性格偏差」及「精神障礙之不良症」，以空皮夾亂丟為樂，並以釣魚方式誣賴被告，藉機卡油，林睿謙若發現伊行竊，何以未立即阻止伊離去云云，據以否認竊盜犯行，均無足取。
㈤、又被告係站立於櫃臺前時，以右手伸向櫃臺右下方拾取後，方持有該黑色物品，該物並非由其置於櫃臺前方之手提包內取出，有前揭原審勘驗筆錄可稽，參酌被告於警詢時亦不否監視錄影畫面104年8月10日下午17時34分翻拍相片所示斯時其持有之黑色物品即為黑色皮夾（偵卷第2頁反面），然被告於持有該黑色物品之際，竟猶轉頭向左右方張望乙節，有前揭原審勘驗筆錄可參，苟被告所拾取者，係其本人之黑色皮夾，何須左顧右盼，而有防備遭人知悉之形跡，均徵被告進入超商立於櫃臺前，將所持手提包置於身體正前方櫃臺上，右手右伸至櫃臺轉角處拾取放入置於櫃台上所持的手提包內之物，即為告訴人之黑色皮夾甚明。被告辯稱：監視錄影畫面104年8月10日下午17時34分之翻拍相片，伊所拿的黑色皮夾，是從伊手提包內取出自己的皮夾，並未竊取林睿謙所有黑色皮夾，伊在現場沒有看到林睿謙的黑色皮夾，亦未走近櫃臺收銀機，林睿謙的黑色皮夾失竊，與伊並無關係云云，核係事後卸責之詞，難以採憑。
㈥、至林睿謙就其將黑色皮夾置放櫃臺轉角處後所為何事、失竊物品之品項、額度等節，於警詢、原審審理中所述固未盡相合，然常人對於管領財物之能力或關注程度各有不同，而林睿謙罹患輕度智能障礙，並領有身心障礙手冊，更無從苛求其熟記失竊物品品項及額度等細節事項，惟林睿謙對上開時、地將黑色皮夾隨手置於櫃臺轉角處而失竊等節之主要陳述始終明確一致，其此部分證述當堪信屬實，是尚難以林睿謙前揭細節出入之處，即謂其指訴全不可採，併此敘明。
㈦、被告另聲請調查林睿謙之素行登記資料、鑑定林睿謙是否偽裝低度型殘障、傳喚林睿謙以明究有無指訴之遭竊事實、將監視錄影檔案全部送請鑑定併與案發地點統一超商之監視器原件對照勘驗以明影像有無遭剪接或合成、查詢林睿謙縱有遺失證件，是否向相關機關申請補發、傳訊「統一超商」店長以明超商應有提供員工置放個人物品之保管箱等。惟林睿謙之素行、有無精神障礙，有無向相關機關聲請補發證件、林睿謙工作之超商有無設置保管箱供員工置放個人物品等，均與被告本件竊盜犯行無直接關連，至被告其餘聲請調查事項，本院認依前揭㈠至㈥所述監視錄影畫面、原審勘驗筆錄、被告供述、林睿謙原審證述等，本案事證已臻明確，其前揭聲請，並無調查必要，應予駁回，附此敘明。
㈧、綜上，被告所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
三、撤銷改判理由、科刑審酌事項及沒收：
㈠、原審法院認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。
其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1規定以為被告沒收之依據，原判決未及適用修正後刑法第38條之1第1、3項規定，就被告竊盜犯罪所得宣告沒收（詳後述），即有未合。被告上訴意旨猶否認犯行云云，雖無理由；然檢察官以此為由，提起上訴，自屬有據，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告因一時貪念，率爾竊取他人物品，犯後否認犯罪之態度，並無前科，自陳農工畢業之智識程度、有女兒待其扶養、家庭經濟狀況勉持，迄未賠償林睿謙損失，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段尚屬平和等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日之標準，以示懲儆。
㈢、刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法理由並說明：「…二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」。查附表編號1至4所示之物，為被告竊盜犯罪所得，雖未扣案，仍應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告竊得如附表編號5至7所示之身分證、健保卡、丙級證照，純屬個人身分、執照之用，財產價值甚微，追徵無益，顯亦欠缺刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年11月3日
刑事第九庭審判長法官高玉舜
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國105年11月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼───────────┤│1│黑色皮夾│1個││├──┼─────────┼────┼───────────┤│2│現金3200元││千元券3張、百元券2張│├──┼─────────┼────┼───────────┤│3│悠遊卡│1張│餘額40元│├──┼─────────┼────┼───────────┤│4│ICASH卡│1張│餘額800元│├──┼─────────┼────┼───────────┤│5│身分證│1枚││├──┼─────────┼────┼───────────┤│6│健保卡│1枚││├──┼─────────┼────┼───────────┤│7│丙級證照│1枚││└──┴─────────┴────┴───────────┘