裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第792號民事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：確認抵押權存在等
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第792號上訴人 楊秀娥 訴訟代理人 鄭信煌 律師被上訴人 陳昌榮 上列當事人間確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國105年5月6日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1280號第一審判決提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認如附表所示抵押權所擔保之本金新臺幣伍拾玖萬元債權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人前以欠缺資金周轉為由，向上訴人陸續借款計新臺幣（下同）59萬元，並於民國71年3月9日將其所有坐落桃園市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地），設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，且於同年6月29日簽發面額59萬元之本票（下稱系爭本票）與上訴人作為擔保。嗣訴外人 謝志忠 聲請強制執行被上訴人財產，經原法院103年度司執字第38298號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，並將系爭土地以100萬元拍定。然因系爭抵押權設定迄今已逾30年，上訴人因故遺失系爭抵押權設定契約書，致系爭強制執行事件將本應分配與上訴人之59萬元提存（下稱系爭提存款，案號：原法院104年度存字第1130號）。上訴人對於系爭抵押權所擔保之59萬元債權確實存在，故系爭提存款應由上訴人領取。為此，依民事訴訟法第247條規定，請求：㈠確認系爭抵押權所擔保之本金59萬元債權存在。㈡原法院104年度存字第1130號提存書之分配款59萬元應由上訴人領取。原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，並撤回請求領取系爭提存款之上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認如附表所示抵押權所擔保之本金59萬元債權存在。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人向其借貸59萬元，除簽立系爭本票擔保外，並提供其所有系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，故系爭抵押權確有59萬元之債權存在。嗣系爭土地經系爭強制執行事件拍賣，上訴人雖經執行法院通知領款，然因上訴人不慎遺失系爭抵押權設定契約書，執行法院遂將系爭提存款保留未發等情，核與本院依職權調閱系爭強制執行事件卷證相符。是兩造就系爭抵押權所擔保之59萬元債權是否存在，將影響上訴人得否請求領取59萬元分配款之法律上地位，且該不安定之法律上地位，得以本件確認判決除去，上訴人自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
㈡次按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執
以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅（最高法院85年台上字第389號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之59萬元債權存在乙情，業據提出他項權利證明書、土地登記簿及系爭本票等影本為證（見原審卷第8-12頁），堪信上訴人此部分主張為真實。查系爭抵押權所擔保債權之約定存續期間係自71年3月4日起至71年9月3日止，而被上訴人簽發系爭本票之到期日為72年1月7日，故上訴人對於被上訴人之59萬元借款請求權，自72年1月7日起即可行使，據此計算上訴人對於被上訴人59萬元借款請求權之15年消滅時效期間，倘無時效中斷事由（詳後述），至87年1月7日即時效完成。惟消滅時效完成，僅被上訴人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，上訴人對於被上訴人原有之59萬元借款債權並不因而消滅，故上訴人請求確認如附表所示抵押權所擔保之本金59萬元債權存在，應屬有據。
㈢復按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人
，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權之抵押權人即上訴人曾於86年10月18日具狀向原法院聲請對系爭土地為強制執行（以86年度執字第9347號事件受理），經原法院對系爭土地查封後進行拍賣程序，惟經多次減價仍無人投標應買，因上訴人亦不願承受，經原法院於90年1月18日依強制執行法第95條第2項規定視為撤回系爭土地之執行，原法院並於同日核發債權憑證予上訴人收執等情，業經本院調閱上開執行卷宗核對無訛，並有上訴人所提上開聲請強制執行聲請狀及債權憑證等影本在卷可稽（見本院卷第44-50頁）。故系爭抵押權所擔保59萬元債權之請求權時效，於上訴人86年10月18日為強制執行之聲請時即為中斷；且上開86年度執字第9347號執行程序雖嗣因拍賣無實益視為撤回執行而終結，並經原法院於同日即90年1月18日核發債權憑證予上訴人，然依上開說明，仍不生視為不中斷時效之效果。準此，系爭抵押權所擔保之59萬元債權，並未逾15年消滅時效，故系爭抵押權亦無民法第881條之15因除斥期間經過而消滅之問題。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之59萬元債權確實存在，且未罹於時效而消滅，故上訴人請求確認如附表所示抵押權所擔保之本金59萬元債權存在，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中華民國105年12月27日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官陳清怡法官林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年12月27日
書記官林敬傑【附表】┌───────────────────────┐│權利人：楊秀娥││債務人：陳昌榮││桃園縣○○地政事務所以71年中字第009053號收件││登記日期：民國71年3月9日││存續期間：自民國71年3月4日起至71年9月3日止││擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣59萬元│├──┬──────────────┬─────┤│編號│抵押權標的│權利範圍│├──┼──────────────┼─────┤│1│桃園市○○區○○段○○○號土地│全部│└──┴──────────────┴─────┘