裁判字號：臺灣新北地方法院100年重訴字第295號民事判決
裁判日期：民國101年11月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決100年度重訴字第295號原告 葉廷益 訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 邱南嫣 律師被告明星塑膠廠股份有限公司法定代理人 張寶珠 訴訟代理人陳豪律師
黃斐旻 律師上1人之複代理人 張顥璞 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、本件之緣由：兩造於民國98年7月13日簽立「不動產買賣／訂金收據」（以下簡稱系爭定金收據），合意由原告以每坪（以土地鑑界後之實際坪數為準）新臺幣（下同）12萬元計價、總價款為
4億6224萬元（付款方式：總價款百分之10之簽約款、百分之10之備證款、百分之20之完稅款、百分之60之過戶款）、權利範圍全部之條件，向被告買受臺北縣樹林市（現改制為新北市樹林區，以下同）三龍段189、464、467、470、
471、472、476、477、479地號之9筆土地（以下簡稱系爭土地）及其上廠房建物（門牌號碼臺北縣樹林市○○街○○巷○○號）【以下合稱系爭不動產】，並於當日由訴外人嘉禾不動產投資顧問有限公司（以下簡稱嘉禾公司）將原告所開立票據號碼YC0000000號、到期日98年7月15日、票面金額848萬元之支票（以下簡稱系爭定金支票）轉交與被告。
嗣後兩造再依約定日期至金門律師代書聯合事務所商議並簽訂不動產買賣契約書（以下簡稱系爭買賣契約文件），原告並依系爭買賣契約文件之內容，於約定時限內通知被告確定行使臺北縣樹林市○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭191地號土地）購買權，因此發生系爭買賣契約文件第15條「其他特別約定事項」第2項所定「本約續行」之效力。惟被告竟未履約，且於98年8月4日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予訴外人利達空調股分有限公司（以下簡稱利達公司），至系爭土地上之廠房建物，則由被告於98年8月17日，以信託為原因，移轉登記予利達公司（迄至99年4月2日塗銷信託登記）。
㈡、兩造已針對系爭不動產成立買賣契約：⒈系爭定金收據之內容為買賣契約之一部：
依民法第153條第1、2項、第248條、第345條第2項規定，與最高法院20年上字第2202號、22年上字第914號判例、77年度台上字第2479號、97年度台上字第2678號、98年度台上字第1972號判決意旨可知，依系爭定金收據所載內容及被告收取系爭定金支票之行為可知，兩造係系爭不動產之買賣雙方當事人，且兩造就買賣標的物（坐落標示與面積）、總價款（包括各期付款金額與方式、先行支付定金之數額與支付方式及其明細）已達成合意，並於系爭定金收據第10條備註欄，以手寫方式另列計價方式、搬遷等事宜。又依訴外人 黃清隆 即被告之副經理於臺灣板橋地方法院檢察署（以下簡稱板橋地檢署）99年度偵續一字第86號案件偵查中之供述，及證人即買方經紀人 林義全 於本院之證述，均足證兩造間就系爭不動產之買賣，業於98年7月13日合意而成立。
⒉系爭買賣契約文件之內容為買賣契約之一部：
查系爭買賣契約文件之由來，源自兩造於系爭定金收據成立後就履約事項與方式等細節，事後進行商議而來，亦係依系爭定金收據第4條約定之意旨所為，且兩造約定再行協商之事項，僅涉系爭定金收據成立後所衍生之稅費負擔與相關履行事項與細節（類如付款條件、貸款問題、交屋約定），兩造就其餘買賣非必要要素等事項另於書面規範，以達到保存證據之效果。亦即，兩造另行約定於系爭定金收據成立後簽訂系爭買賣契約文件，僅屬兩造約定履行系爭定金收據之方式，並非系爭不動產買賣契約成立之要件。況系爭買賣契約文件之內容，不僅未更易系爭定金收據之要素，且內容已經兩造先行確認，而系爭不動產之買賣標的坪數，亦經兩造當場精算至小數點而論計總價，並由賣方代表黃清隆囑咐代書 蕭琪琳 親自於系爭買賣契約文件第2條價款議定上記載4億6225萬元，此有證人林義全於板橋地檢署99年度偵續一字第86號案件偵查中及本院之證述可稽，足見兩造已然議論過系爭買賣契約文件之內容，足證系爭買賣契約文件係經兩造合意。
⒊系爭191地號土地與系爭不動產之整合暨指示通視建築線攸
關，兩造亦為此研商解決方法（即由原告採價購方式突圍），並由代書蕭琪琳將兩造合意之內容記載於系爭買賣契約文件第15條，依此特約而預定原告行使契約解除權之要件。亦即，倘原告行使購買比鄰廠區之系爭191地號土地之權利受有窒礙時，則原告保留購買與否之權利，惟不論原告所選擇者係「不購買」抑或「購買」，均需向被告以意思表示為之，兩造間之權利義務關係始得分別適用「不購買時賣方應於確定日起3日內無息將已收價金歸還買方」或「欲購買本約續行」之權利。然原告與訴外人 吳志仁 已於98年7月16日付定200萬元與訴外人 李永晃 ，向其承購臺北縣樹林市○○段
191、456、461、462、465地號土地（以下簡稱系爭鄰地），原告與吳志仁、李永晃並於98年7月21日就系爭鄰地之買賣簽立書面買賣契約書，於98年8月25日以買賣為原因，登記為系爭鄰地之所有權人（原告之權利範圍均為3分之
2、吳志仁之權利範圍均為3分之1）。原告既已於約定時程內取得系爭191地號土地之購買權，並均即時照知被告知悉，足證已發生上開特別約定事項所定「如欲購買本約續行」之法律效果，徵顯兩造就系爭不動產買賣已然合意之效力不受影響。遑論，被告於98年7月22日重申照價出售而使原告篤信「本約續行」之效力。況依黃清隆於板橋地檢署99年度偵續一字第86號案件偵查中，自承兩造與仲介公司人員、代書與代表原告之人確實曾就系爭191地號土地所牽涉之問題提出討論，且依證人 楊俊清 、蕭琪琳於板橋地檢署99年偵續字第234號案件偵查中之證述，證人林義全、楊俊清於本院之證述，及被告所提出之系爭買賣契約文件所附最末頁上有手寫之「…⒉98.7.22（三）簽約⒊買方確認191地號…」字樣，均足證系爭買賣契約文件內容業經雙方合意而成立，其中第15條第2項特約事項，嗣後旋經原告以照知被告確定行使購買權之舉而發生「本約續行」之效力，被告辯解顯然自相矛盾，不足為信。
㈢、系爭不動產之買賣契約因可歸責於被告之事由致給付不能，原告依民法第226條、第256條規定，以本件起訴狀繕本之送達，向被告為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，並訴請被告依民法260條、第216條規定、系爭買賣契約文件第10條，給付損害賠償700萬元及懲罰性違約金848萬元：
⒈兩造既已合意商定系爭不動產買賣總價，豈容被告另行要索
加價未達而恣意違約毀諾，甚而藉詞主張系爭定金收據未能成立，並反稱其已無出售系爭不動產予原告之意願云云，罔顧原告於98年8月10日以（98）瑞國律字第0804號律師函向被告重申礙難認同其逕將已成立之系爭定金收據，率以無端之理由為反於契約效力之主張，併籲請被告勿擅行處分系爭不動產，與出席協商後續履約要事等旨。未料，被告竟將系爭不動產售予第三人致給付不能，故原告得依法向被告請求損害賠償。
⒉原告請求價購系爭鄰地所受之損害500萬元（原告就此所支出之價金為666萬6710元，先行一部請求500萬元）：
原告購買系爭鄰地之目的，與系爭不動產之開發目地攸關（其關聯原告將來是否有權申購臺北縣樹林市○○段○○○○號國有畸零地土地與據以指示通視建築線），雙方合意而落款於系爭買賣契約文件第15條第2項，故為順利於時限內完成與被告簽立書面買賣契約以達存證之目的，原告對李永晃附加無益之其他道路用地作為買賣之條件一事，即無與之議論買賣標的物及其價款之餘地，更因系爭鄰地均屬道路用地，現況亦是供人通行使用，故原告縱已取得系爭鄰地之所有權，然嗣因被告違約另將系爭不動產售予他人致原告已無從取得系爭不動產，而今亦僅能任人無償通行使用，則原告價購取得系爭鄰地，實則悉未獲益，反蒙受支付價金666萬6710元之損害。再者，系爭買賣契約文件第15條第2項之文字，同樣見諸訴外人 陳秀 與訴外人 林益民 、 王玉麟 、 孫正福 及 賴瑞昌 4人之不動產買賣契約書第10條第4項約定，故取得系爭191地號鄰地一事，與系爭不動產買賣之權益有相當因果關係，被告之辯稱委不足信。
⒊原告請求未能處分系爭不動產之所失利益200萬元：
經查，原告買受系爭不動產之目的乃在出售獲利，原告當初委請訴外人 蔡錦宗 建築師事務所就系爭不動產試算之利潤達
3億1285萬600元，且達到百分之38.95之高投資報酬率，故被告違約亦併造成原告有所失利益之損害。次查，原告係於98年7月13日以每坪12萬元之價格，總買賣價金4億6224萬元之條件，向被告買受系爭不動產。然被告竟於98年8月
4日將系爭土地以買賣為原因，僅以3億1332萬8556元之代價，移轉登記予利達公司，並在98年10月7日始清償銀行欠款，此交易實有違常情，誠然可疑。又陳秀乃利達公司之法定代理人之配偶，且兼為利達公司之董事，依土地／建物權利異動索引所示，利達公司先於99年5月25日將系爭不動產售予陳秀（為異常之關係人交易），俟於99年8月30日，再由陳秀售予林益民、王玉麟、孫正福及賴瑞昌4人，買賣總價金高達7億500萬元，扣除系爭定金收據所載之價金4億6224萬元，餘額為所失利益即2億8500萬元，足見原告不論依既定之計畫或依通常情形，顯然得隨時處分系爭不動產以獲利。
⒋原告請求被告賠償與已繳價款同額之違約罰金：
依兩造議定之系爭買賣契約文件第10條，賣方如不履行契約所定各項義務者，即視為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予以解除契約，賣方應將所收價款退還外，並應同時賠償與已繳價款同額之違約罰金（即懲罰性違約金）。被告雖迄未提示兌現面額848萬元之系爭定金支票（已逾法定之追索期限），惟無礙其違約致應依約受懲罰之責。
㈣、為此，爰依買賣契約債務不履行給付不能及懲罰性違約金之法律關係等情提起本訴，請求被告如數賠償等情。並聲明：⒈被告應給付原告700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告應給付原告848萬元之懲罰性違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭定金收據已失其效力：⒈系爭不動產之買賣僅簽訂系爭定金收據，並未成立買賣之預
約，更無從成立系爭不動產買賣之本約，且系爭定金收據亦已因未成立本約而失其效力：
查兩造於98年7月13日僅初步表示雙方有買賣系爭不動產之意願，由原告交付系爭定金支票作為定金，並簽訂系爭定金收據。而依系爭定金收據第4條約定，顯見雙方已明言對於契約成立各項必要之點尚未達成共識，故僅簽訂系爭定金收據，但未成立買賣之預約，更未成立買賣之本約。雙方雖簽訂系爭定金收據，惟其性質為從契約，故如主契約未成立時，則系爭定金收據亦失其效力。查被告業已依約於10日內，為與原告簽訂系爭買賣契約文件，而由被告之副總經理黃清隆、財務經理 許麗美 依約到場洽談簽約事宜，豈知原告提出系爭買賣契約文件第15條第2項之條件，足證原告對於是否購買系爭不動產尚未決定，此已違反系爭定金收據第6條第
2項約定，故被告自無法與原告簽定系爭買賣契約文件，並向原告表示雖被告本得依系爭定金收據之約定沒收定金，但為維商誼仍願退還原告，惟原告卻堅持拒收系爭定金支票，黃清隆不得已而將系爭定金支票暫時保管，並待原告隨時向被告取回。準此，兩造既未針對系爭買賣契約文件達成合意，則屬系爭買賣契約文件從契約之系爭定金收據亦已失其效力，殆無疑義，原告自不得本於系爭定金收據向被告為任何請求甚明。又按最高法院84年度台上字第229號、臺灣高等法院97年度上易字第380號判決意旨可知，原告不能以被告僅取得系爭定金支票即謂該定金業已交付，況被告不僅從未提示兌現系爭定金支票而收有定金之交付，甚且自原告簽發系爭定金支票時起迄至原告100年6月1日提起本件訴訟時，已超過1年之期間，依票據法第136條規定，付款人自不得再對被告付款，故被告並未受有定金之交付，定金契約不成立，自無系爭不動產買賣契約成立之情。
⒉退萬步言，縱法院認定系爭定金收據係成立預約，惟此預約
乃附期限之契約，業因可歸責於原告之事由而失其效力，原告陳稱已成立系爭不動產之買賣契約云云，顯無理由：
按最高法院96年度台上字第286號判決意旨可知，縱法院認定兩造間之系爭定金收據係成立預約，惟依系爭定金收據第
4條、第6條第2項約定可知，兩造依約負有於10日內簽訂系爭不動產買賣契約書之義務，期限屆滿後，系爭定金收據即為失效，雙方即無履約之義務，否則倘兩造關於契約必要之點一直無法達成合意，則系爭定金收據之效力即無法消滅，此顯違背兩造交付定金之真意。查被告業已於10日內即98年7月15日，依約前往指定地點洽談簽約事宜，未料原告竟於當日提出須視其是否得買受相鄰之國有土地以決定是否購買系爭不動產之條件，則因原告對於是否購買系爭不動產尚未確定，被告自無法同意該等條件而與其成立系爭不動產買賣契約，是雙方未成立系爭不動產買賣契約乃可歸責於原告。再者，原告於起訴狀中陳稱於98年7月22日黃清隆囑咐代書蕭琪琳於系爭買賣契約文件第15條第2項註記云云，前揭陳述雖與事實不符，但原告已自承於98年7月22日仍向被告表示欲保留購買與否之權利，如其不購買，被告應於3日內將價金歸還原告之條件，顯見原告對於是否購買系爭不動產尚未確定，被告亦無法同意該等條件。準此，雙方未於10日內成立系爭不動產之買賣契約，乃可歸責於原告自己之事由，而被告在10日後即因系爭定金收據失效而無再與原告簽約之義務，故原告主張系爭不動產買賣契約已成立，而向被告請求損害賠償，顯屬無據。
㈡、系爭不動產之買賣契約並未成立，原告之請求為無理由：⒈查原告於98年7月13日交與被告之系爭定金支票，並非即期
支票，且被告未曾兌現，是當日雙方雖簽定系爭定金收據，然此系爭定金收據依據學者見解乃屬從契約，其成立原則上以主契約之成立為前提。嗣後，兩造於98年7月15日就契約各項必要之點進行磋商，然原告提出其須先確定相鄰之國有土地即系爭191地號土地能否取得才能確定是否購買系爭不動產云云，且要求將此條件記載於系爭買賣契約文件第15條第2項，然被告當時為償還銀行貸款有急需處分系爭不動產之必要，故表示不同意。又此為原告是否購買系爭不動產所附之條件，亦即契約內容之偶素，且觀諸原告之起訴書內容亦不斷陳述其價購系爭191地號土地對於系爭不動產買賣契約之重要性，足證兩造將此偶素均視為契約之必要之點，且意思表示已不一致，依民法第153條規定、臺灣高等法院99年度上字第881號判決意旨，足明系爭買賣契約不成立，則為從契約之系爭定金收據亦當然消滅。況原告附加條件於系爭買賣契約文件第15條第2項，顯係擴張並限制被告就系爭不動產買賣之要約，是依民法第160條第2項規定，應視為原告之新要約，被告就此新要約並未為任何承諾之意思表示。從而，兩造並未成立系爭買賣契約文件甚明。
⒉依據「案重初供」之法理，證人之第1次證述具有高度之證
據價值，故證人楊俊清於板橋地檢署99年度偵續字第234號之證述，足證原告對於是否購買系爭不動產尚未決定、被告對於原告所提特別約定事項亦未同意，雙方皆處於磋商階段，系爭買賣契約文件並不成立。惟證人楊俊清於本院之證述，竟與其先前之證詞大相逕庭，顯有偏頗而殊無可採。再者，原告曾於98年7月15日要求代書蕭琪琳於系爭買賣契約文件第15條第2項另載特別約定事項，最終因被告不同意而由代書蕭琪琳親自劃斜線刪除，且兩造根本未用印，足證雙方皆處於磋商階段。尤以楊俊清身為專業不動產仲介，竟陳稱不清楚特別約定事項係何意，顯然與常情不符，且其又明確證述原告當時沒有確定會不會影響國有土地之申購以及要不要買，均益證楊俊清之證言顯與事實不符而不足採信。
⒊次查，證人林義全係買方經紀人，其證詞自有迴護偏頗原告
之可能，故證據價值應較低劣，復因其未收到服務報酬而可能挾怨捏造偏頗證言，且既然雙方為了系爭買賣契約文件第15條特別約定事項正處於溝通階段，被告亦表達要再給代書看，其又如何能推論雙方有同意特別約定事項？又雙方若有同意，為何沒有簽名？此顯與常情事理大相逕庭。且關於系爭特別約定事項是何時記載，林義全雖與原告陳稱日期相符，惟與 葉廷欽 於板橋地檢署98年度他字第5525號案件偵查中之證述相比對，足證林義全於本院之證詞顯不實在，原告主張98年7月20日草擬契約特別約定事項云云，亦不可採。準此，林義全之證言彼此間扞格矛盾且違反一般經驗法則。
⒋觀諸代書蕭琪琳及陳秀之證詞，足證原告對於是否購買系爭
不動產尚未決定、被告對於是否出售系爭不動產亦屬未定，雙方皆處於磋商階段，系爭買賣契約文件不成立：
⑴代書蕭琪琳於板橋地檢署99年度偵續一字第86號案件偵查
中之證述，足證原告對於是否購買系爭不動產尚未決定、被告亦未同意原告所提之特別約定事項，雙方皆處於磋商階段，而仲介公司為賺取服務報酬積極說服被告接受原告所提之條件，但不為被告所接受，故當天雙方並未達成買賣合意，亦足徵林義全、楊俊清於本院證稱兩造已達成買賣之合意云云，顯不實在。
⑵依陳秀於板橋地檢署99年度偵續一字第86號案件偵查中之
證述，足證嘉禾公司之仲介亦明知系爭不動產買賣於98年
7月15日即不成立，否則同一家仲介豈會於98年7月17日帶其他買家來開價？且陳秀並未提出如系爭買賣契約文件第15條第2項之條件，故被告同意與陳秀簽訂買賣契約並依約履行，況林義全尚去詢問陳秀是否願購買原告另行購買之系爭鄰地遭拒，此亦足證林義全於本院之證詞顯有偏頗而不足採信。
㈢、系爭不動產之買賣契約並未成立，足明原告請求被告給付原告損害賠償700萬元及懲罰性違約金848萬元云云，顯屬無據：
⒈如前所述，系爭不動產之買賣契約並未成立，被告自有權利
將系爭不動產轉讓第3人，並無給付不能之債務不履行。況係因原告提出與系爭不動產無關之事項，限制被告處分系爭不動產，且原告是否購買亦尚未確定，此明顯係可歸責於原告之事由，以致無法簽訂系爭不動產買賣契約，則原告依民法第226條、第256條、第260條規定主張被告有債務不履行之情，而請求損害賠償，顯屬無據。
⒉退萬步言，縱認原告得求損害賠償，惟其請求之損害賠償額亦無理由：
⑴價購鄰地損害500萬元之部分：
經查，原告是否購買系爭鄰地，乃為原告之理財投資，則其是否受有損害，自與系爭不動產之買賣契約無因果關係。況兩造於98年7月15日洽談簽訂系爭不動產買賣契約事宜時，即因可歸責於原告之事由而無法成立，故原告於98年7月21日向李永晃購買系爭鄰地時，已明知被告不同意原告所提之附帶條件，而原告卻仍購買，足明縱然系爭鄰地對其無益，亦與系爭不動產買賣契約無因果關係，遑論原告以前揭價款取得之系爭鄰地亦非全無價值，否則原告何須購買？益明原告主張被告應賠償其買受系爭鄰地之全部價款云云，顯無理由。
⑵所失利益200萬元之部分：
按最高法院48年台上字第1934號判例及最高法院101年度台上字第214號、98年度台上字第2114號、97年度台上字第2441號、97年度台上字第1316號、95年度台上字第2234號判決意旨可知，不動產之價值，繫於巿場需求、資金流量、政經環境、預期心理等諸多因素，甚與出賣人之銷售能力、議價能力等因素相關，難謂他人以較高之價格成交，即得據此價格主張其預期所受之利益，故在給付不能或給付遲延之情形，不動產價值之漲跌，債權人僅可能受有利益或損害，但並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益。況原告就依通常情形，或依已定之計劃等情事，其即得以7億500萬元之價格元出售一節，並未舉證以實其說。再觀諸原告於98年8月10日寄與被告之律師函，均未提及原告欲轉賣系爭不動產，更遑論計劃如何出售系爭不動產，原告既未證明已有計劃出售系爭不動產以實現獲利，其主張之所失利益自無法證明有客觀之確定性。從而，原告以被告之後二手買賣系爭不動產之價格，充當計算其所失利益，並主張因可歸責於被告不履行契約，致受有所失利益2億8500萬元云云，自屬無據。
⑶懲罰性違約金848萬元部分：
本件係原告於98年7月15日簽約當日，仍無法確定是否購買系爭不動產，顯屬可歸責於原告自己之事由，以致系爭不動產買賣契約不成立，被告並無違約，亦無須賠償任何違約金。退萬步言，縱認被告需給付違約金，然被告於簽約當日即要求退回系爭定金支票，且從未兌現系爭定金支票，原告連利息之損失都沒有，亦足明原告請求848萬元之違約金為過高，依民法第252條規定應予以酌減等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於98年7月13日簽立系爭定金收據，並由嘉禾公司於同日將原告所交付之系爭定金支票轉交與被告（並有系爭定金收據及系爭定金支票各1份為證，均影本，見本院卷㈠第15至17頁）。
㈡、原告及吳志仁業於98年8月25日，以買賣為原因，登記為系爭鄰地（即臺北縣樹林市○○段191、456、461、462、
465地號土地）之所有權人，原告登記之應有部分均為3分之2、吳志仁登記之應有部分均為3分之1（並有系爭鄰地之土地登記第二類謄本5份為證，見本院卷㈡第9至13頁）。
㈢、被告另行將系爭土地（即臺北縣樹林市○○段189、464、
467、470、471、472、476、477、479地號土地）售予他人，並辦畢所有權移轉登記（並有系爭土地之土地登記第二類謄本9份為證，見本院卷㈠第35至52頁）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張兩造已針對系爭不動產合意成立買賣契約，被告事後卻反悔推託，並將系爭不動產售予他人且辦畢所有權移轉登記，致原告受有損害，爰請求被告給付損害賠償700萬元及懲罰性違約金848萬元等情，固據其提出系爭定金收據、系爭定金支票、系爭買賣契約文件、不動產登記謄本、不動產買賣契約書等件為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、兩造有無針對系爭不動產成立買賣契約？有無針對系爭買賣契約文件之內容達成合意？㈡、原告依債務不履行給付不能之規定請求700萬元之損害賠償，有無理由？㈢、原告依系爭買賣契約文件第10條請求848萬元之懲罰性違約金，有無理由？本院判斷如下：
㈠、爭點1關於「兩造有無針對系爭不動產成立買賣契約？有無針對系爭買賣契約文件之內容達成合意？」之部分：
⒈按「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來
係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為『土地買賣預約書』，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第3條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。」、「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」，最高法院分別著有64年台上字第1567號、61年台上字第964號判例意旨均可資參照。次按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照）。又買賣契約固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主給付義務，然不動產之買賣交易，常涉及高額之價金及開發利益，除標的物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相配套，方能確保契約目的之達成。經查，原告主張兩造已針對系爭不動產訂立買賣契約一節，固據其提出兩造於98年7月13日所簽訂之系爭定金收據及系爭定金支票各1份為證，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。觀之兩造不爭執已達成合意之系爭定金收據中，固明確記載買賣標的物為系爭不動產及價金為4億6224萬元，然亦於第4條「簽訂不動產買賣契約書之期間」約定：「本訂金收據成立生效之日起10日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書。否則基於受託人義務，將另行以書面信函通知買賣雙方，若因故拖延，則願負違約賠償責任。」等語，並於第6條第1項及第7條分別約定買方（即原告）及賣方（即被告）均有「於約定之日簽訂買賣契約書」之義務（見本院卷㈠第16頁）。足見兩造於簽訂系爭訂金收據時，僅就標的物及價金之範圍為約定，作為將來訂立買賣契約之張本，並約定兩造有另行訂立買賣契約之義務，至於付款之時程及點交之條件、稅費及其他費用之負擔等諸多不動產買賣交易中之重要事項，則明訂由兩造於簽訂買賣契約時再行協商定之。本院審酌系爭定金收據中所約定系爭不動產之價金高達4億6224萬元，金額甚鉅，惟原告僅提出百分之40之自備款，其餘百分之60屬銀行貸款，則不動產移轉登記及點交之具體時程、價金給付之具體時程、有無尾款給付之擔保等事項，於系爭定金收據中均付之闕如，要難僅憑系爭定金收據之內容即可據以履行並順利達成契約目的，兩造之真意至多僅是以系爭定金收據為張本，作為將來訂立買賣系爭不動產本約之預約。從而，系爭定金收據應屬預約之性質，尚難因此即認系爭不動產之買賣本約業已成立，揆諸前揭說明，原告僅得請求被告履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。
⒉次按「（第1項）當事人互相表示意思一致者，無論其為明
示或默示，契約即為成立。（第2項）當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」、「（第1項）稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。（第2項）當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，民法第153條、第345條分別定有明文。而契約內容可分要素，常素及偶素，要約及承諾應就表示之要素，常素及偶素在客觀上趨於一致。要素即構成契約內容必要之要件。常素，即在通常情形雖構成的內容，惟若除去該內容，契約之性質亦不受影響，則關於該內容之事項為常素。偶素，即通常雖非構成契約內容之法律事實，因當事人特以意思表示將其附加於契約內容者為偶素，例如契約附有條件或期限，條件或期限即為偶素。民法第153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，惟意思表示通常不能將契約的內容表達無遺，故民法第153條第2項規定，當事人對於必要之點，意思一致而對於非必要之點未經表示意思者，推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。茲所謂「必要之點」，通常因指契約之要素而言，故當事人如證明已就契約之要素表示意思一致者，契約即推定其成立。他方若主張契約以常素或偶素為契約之成立要件，亦即當事人將常素或偶素視為契約的必要之點，並已經表示其意思而不一致，即應就此事實負舉證之責。如能提出證據，以證明契約不成立，即可推翻法律推定之事實。經查，系爭買賣契約文件未經兩造簽名一事，此觀系爭買賣契約文件之「立契約書人」欄呈現空白即明（見本院卷㈠第26頁），是以系爭買賣契約文件第15條「其他特別約定事項」第
2項雖經手寫記載「雙方約定因樹林市○○段○○○○號有部分土地尚未分割，因買方恐分割後將影響國有土地之申購，特約定如有礙者買方保留購買與否之權利，如不購買時賣方應於確定日起3日內無息將已收價金歸還買方，如欲購買本約續行」之文字，惟兩造就此條款及系爭買賣契約文件中之其他內容究竟有無合意，已非無疑。復針對98年7月22日兩造協商簽訂系爭買賣契約文件當時之情況，證人即原告之兄長葉廷欽於偵查中結證稱：被告方面表示還有貸款利息要繳付，希望可以協調，並希望就系爭定金收據之內容再協調等語，證人即買方經紀人林義全於偵查中結證稱：被告之代表黃清隆有表示希望廠房點交之期限能延後到農曆年後，並就蕭代書修訂之付款條件作協調等語，證人即代書蕭琪琳於偵查中結證稱：上開特別約定事項第2項所載之文字，係因買方擔心購買廠房後，前方道路用地會造成廠房使用之困擾，故明確表示保留購買與否之權利，賣方亦沒有表現得很積極，希望下次再簽約等語（見板橋地檢署99年度偵續一字第86號偵查卷第215頁、第217頁、第233至234頁）。審諸證人蕭琪琳為擬定系爭買賣契約文件之代書，並非受雇於原告或被告，應能立於中立之地位而為陳述，證人葉廷欽為原告之兄長，證人林義全為原告之經紀人，關係與原告較為親近，渠等所為不利原告之陳述猶堪採信。足見兩造於協商簽訂系爭買賣契約文件時，確實針對買賣契約所涉及之若干事項尚未達成合意，是以縱使買賣契約之要素即買賣標的物及其價金，均經兩造於簽訂系爭定金收據時合意，惟就買賣契約之常素或偶素，既已經由兩造於磋商過程中提及、討論，但未達成共識，揆諸前揭說明，仍難認兩造就系爭買賣契約文件所示買賣契約之內容已達成意思表示合致。準此，原告主張兩造已針對系爭買賣契約文件之內容達成書面或口頭合意云云，均嫌速斷，要難採信。
⒊從而，原告主張兩造已針對系爭不動產成立買賣契約，且買
賣契約之內容包含系爭定金收據及系爭買賣契約文件（含手寫之其他特別約定事項）云云，均屬無據，尚非可採。
㈡、爭點2關於「原告依債務不履行給付不能之規定請求700萬元之損害賠償，有無理由？」之部分：
按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「（第1項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。（第2項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第226條第1項、第216條、第260條固分別定有明文。然查：
⒈兩造並未針對系爭不動產成立買賣契約一事，業經本院析述
如前，亦即，兩造既未簽訂系爭不動產之買賣契約，自無違反買賣契約之可言。從而，原告主張被告違反系爭不動產買賣契約之約定，將系爭土地售予他人並辦畢所有權移轉登記，致被告給付不能，應負損害賠償之責云云，即乏依據。
⒉況依下列理由，原告所主張之損害賠償項目及數額，均不可
採，縱認兩造間針對系爭不動產成立買賣契約，亦不得請求
700萬元之損害賠償：⑴所受損害500萬元之部分：
原告主張其與吳志仁共同購買系爭鄰地而共同支出1000萬元等情，固據其提出不動產買賣契約書1份（含付款明細表1紙及支票7紙）及土地登記第二類謄本5份為據（見本院卷㈠第67至74頁、本院卷㈡第9至13頁），惟系爭鄰地既係以支票支付價金，則該等支票究竟有無兌現而使原告實際支出金錢，尚無從認定，且原告亦因此取得與上述價金相對應之系爭鄰地所有權，難認有何損害可言。況證人即賣方經紀人楊俊清業於本院100年10月20日準備程序期日結證稱：原告雖有提及系爭鄰地之路權問題，惟還是表示要買系爭不動產，只是希望有時間讓他去釐清，不論能否購得系爭鄰地，都還是要買系爭不動產等語（見本院卷㈡第52頁正、反面），足見系爭鄰地能否為原告所價購取得，不影響原告購買系爭不動產之意願，縱使無法購得系爭鄰地，原告亦表示願意購買系爭不動產，故原告自係基於其商業考量及判斷，自行決定購買系爭鄰地，縱認購買系爭鄰地之支出係其損害，亦難謂與被告違約有何相當因果關係存在，當不得據以請求。
⑵所失利益200萬元之部分：
依民法第216條規定可知，所失利益可包括3種情況：①確實可以獲得而未獲得之利益、②依通常情形可得預期之利益、③依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益。惟所謂可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須符合上述要件而具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。尤以不動產價值之漲跌，繫於巿場需求、資金流量、政經環境、預期心理等諸多因素。不動產價值雖隨市場之波動而漲跌，仍須待不動產實際出售時，始能實現獲利或受有虧損。再則，不動產價值較高，利用目的亦多，究係購買作為投資轉售，或作為開發建設使用，不一而足，賣方之談判、議價能力，亦未可一概而論，在在均影響不動產之售價。是以，除債權人依已定之計劃而確實有具體可獲得之利益，或有上述其他特別情事得判斷債務人依約履行時可得預期之利益外，不動產價值之漲跌，並不具有客觀之確定性，債務人將不動產售予第三人所獲得之轉售差價，亦與債權人無關，據以計算所失利益之數額，即難認與債務人不履行契約，具有相當因果關係，亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。原告主張其購買系爭土地之目的係為出售賺取差價，被告違約售予他人，造成原告所失利益至少200萬元云云，無非係以：①蔡錦宗建築師事務所試算之投資報酬率及利潤（見本院卷㈠第75至77-1頁）、②系爭不動產轉售價格與系爭定金收據所載價金之差價（見本院卷㈡第177至201頁），為其主要論據。惟原告並未舉證證明其已有何具體之轉售計畫或業與他人談妥轉售價金之事實，且依上述說明可知，投資報酬率及利潤均係建築師事務所試算之結果，充其量僅屬預測之性質，尚不具有客觀之確定性，至原告所舉之轉售價格，則是系爭不動產經多次轉手後之交易價格，與不動產價格之市場波動有關，且非原告議價協商之結果，亦難謂屬原告可得預期之利益。從而，原告主張因未取得系爭不動產而有「所失利益」之損害，亦乏依據。
㈢、爭點3關於「原告依系爭買賣契約文件第10條請求懲罰性違約金848萬元，有無理由？」之部分：
原告主張兩造已針對系爭買賣契約文件所載之內容達成合意，被告卻將系爭土地另行售予他人，並辦畢所有權移轉登記，自屬違約，依系爭買賣契約文件第10條，應給付原告懲罰性違約金848萬元等情，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。按系爭買賣契約文件第10條「違約罰則」記載：「一、甲方（按：即買方）不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即視為甲方違約，乙方（按：即賣方）得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全部沒收，充作違約罰金。二、乙方如不履行契約所定各項義務者，即視為乙方違約，甲方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，乙方應將所收價款退還外，並應同時賠償與已繳價款同額之違約罰金。三、有上述第1款、第2款之情形，經對方催告期間內履行，並應按每日以買賣總價款萬分之5支付遲延違約罰金。四、違約發生後除依上述約定辦理外，經紀人之仲介公司並得就其受損害部分請求損害賠償。」之文字，此觀系爭買賣契約文件甚明（見本院卷㈠第25頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈡第219頁）。經查，兩造固已針對系爭不動產之買賣交易達成如系爭定金收據所示內容之預約合意，惟並未針對買賣之本約抑或系爭買賣契約文件之內容達成意思表示合致之事實，均經本院析述如前，故系爭買賣契約文件第10條之意旨自不足以約束兩造。從而，原告以系爭買賣契約文件第10條為據，請求被告給付懲罰性違約金848萬元，即難認有理由。
五、綜上所述，兩造僅針對系爭不動產成立買賣之預約即系爭定金收據，原告未能舉證證明兩造針對系爭不動產已合意成立買賣之本約，自無從依兩造未合意之系爭買賣契約文件第10條請求懲罰性違約金，亦無買賣契約違約或給付不能之情事可言，且縱認買賣契約成立，原告所稱之損害項目亦均與被告違約無相當因果關係。從而，原告依買賣契約之法律關係，請求被告應給付原告700萬元之損害賠償及848萬元之懲罰性違約金，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月22日
民事第三庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國101年11月22日
書記官蔡佳容