裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡上字第259號民事判決
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決108年度簡上字第259號上訴人 蕭秀美 被上訴人 陳俊利
詹小微 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年10月31日本院高雄簡易庭108年度雄簡字第1920號第一審簡易判決提起上訴，經本院於109年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人甲○○在民國100年7月28日結婚，而被上訴人乙○○在上訴人與被上訴人甲○○婚姻關係存續期間之106年7月9日21時56分許，與被上訴人甲○○在住處電梯有接吻、擁抱等親密行為；另被上訴人自106年7月2日起到同年9月某日止之期間，有同居之行為，是被上訴人所為對上訴人婚姻生活法益造成侵害，並破壞上訴人家庭生活圓滿法益，上訴人得依民法侵權行為規定，請求被上訴人連帶賠償精神撫慰金新臺幣(下同)20萬元等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人20萬元及自起訴狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、㈠被上訴人甲○○則以：兩造先前已和解成立，上訴人本件請求無理由。又上訴人提出之監視器光碟及畫面，因未經被上訴人同意拍攝，顯係非法取得之證據。另上訴人與被上訴人甲○○結婚後分住不同地方，且因上訴人個性多疑，致其等紛爭不斷，其等之婚姻已難維持等詞為辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人乙○○於原審受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。
三、原審審理後，認被上訴人2人確於1067月9日21時56分許在被上訴人甲○○住處電梯內有接吻、擁抱等親密行為，而依民法第184條第1項、第185條及第195條第1項前段及第
3項等規定，判決命被上訴人應連帶給付上訴人8萬元，及自起訴狀繕本送達最後一名被告翌日即108年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；惟因上訴人無法證明被上訴人自106年7月2日起至同年9月某日止之期間，有同居之行為，因而駁回上訴人此部分之請求，上訴人就原審駁回其訴部分不服，提起上訴，除援引原審陳述及主張外，另補陳：被上訴人甲○○屋內隨處擺放被上訴人乙○○販售之各式手提包、其個人背包、涼鞋等物品，另綜合證人即被上訴人甲○○居住之大樓管理員 李啟明 於另案108年度家上字第36號離婚事件中之證詞以及上訴人於原審所提原證一之翻拍影片光碟攝得被上訴人2人有親吻、擁抱等親密行為等間接、直接證據，均可證實被上訴人2人之行為已逾越一般男女正常互動關係，足以破壞上訴人婚姻之圓滿幸福，且情節堪認重大。原審判決逕以被上訴人乙○○至被上訴人甲○○住處大樓，可能在其他住戶處過夜云云，遽為不利上訴人之認定，係嫌速斷，應有違誤，爰依法提起上訴，並主張被上訴人就上開同居行為應連帶賠償上訴人12萬元等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人12萬元及自108年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被上訴人乙○○於本院言詞辯論期日到庭，並以：沒有同居的事情，這是上訴人自己臆測的，而且同一件案件已經和解過了，又重複來告，上訴人請求的金額伊負擔不起，之前伊有在賣皮包，被上訴人甲○○有向伊買皮包，如果牌友喜歡，就可以買，伊不知道上訴人說的是什麼皮包，而且伊人不在現場，麻將桌上怎麼會有伊的皮包，這是上訴人的臆測等語置辯。被上訴人並均聲明：駁回上訴人上訴。
五、兩造不爭執事項：上訴人與被上訴人甲○○於100年7月28日結婚，於108年
5月7日經臺灣高雄少年及家事法院以107年度婚字第360號判決兩造離婚，嗣經臺灣高等法院高雄分院36號判決駁回上訴。
六、本件之爭點：被上訴人2人是否自106年7月2日起到同年9月某日止之期間，有同居之行為。上訴人據此請求被上訴人2人連帶賠償12萬元，有無理由？
七、得心證理由：㈠兩造前於107年7月27日就臺灣高等法院高雄分院107年度
上易字第347號妨害婚姻案件，以40萬元調解成立，有調解筆錄在卷可稽（見原審卷第93頁），並為上訴人所不爭。惟該調解筆錄上係載明上訴人願意撤回本院107年度審訴字50
6號案件，而該案件上訴人係以被上訴人於105年11月27日發生性交為由，對被上訴人請求賠償200萬元，是以，在該案件起訴狀及上述調解筆錄上中均未提及被上訴人於106年
7月9日21時56分許，在住處電梯有接吻、擁抱等親密行為或提及被上訴人自106年7月2日起到106年9月期間，有同居之行為等內容。此外，被上訴人復未提出上開調解書效力及於105年11月27日以外行為之證據，難認調解範圍及於上訴人本件起訴之事實，故被上訴人辯稱本件前已經調解成立云云，洵屬無憑。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277條前段所明定。而除被告已自認原告所主張權利發生之原因事實外，應由原告就該法律關係發生所須具備之特別要件先為舉證，若其未能先為舉證證明，被告對於其抗辯之事實，並無舉證證明之義務，且縱其就抗辯之事實之舉證有瑕疪，仍應駁回原告之請求，此亦有最高法院43年度台上字第377號及48年度台上字第887號判決意旨可供參酌。次按民法第184條第1項前段規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，且不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任；而同法第184條第1項後段及第2項所規範之侵權行為態樣，需以行為人故意以背於善良風俗之方法加損害於他人或有違反保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係等為其要件(最高法院89年度台上字第2560號、100年度台上字第328號、100年度台上字第390號判決意旨參照)。
㈢上訴人主張被上訴人自106年7月2日起到同年9月間某日
止有同居行為乙節，為被上訴人所否認，上訴人應就此部分事實負舉證責任。雖上訴人就此部分提出訴外人李啟明於另案審理中證述為證，惟證人李啟明於另案證稱：伊於106年
4月至同年9月擔任被上訴人甲○○居住之大樓管理員，任職期間有看過被上訴人乙○○多次進出大樓，晚上有看過被上訴人一起去吃飯，吃完飯回來之後，即沒有看到被上訴人乙○○再出去了等語(見原審卷第107至115頁)，惟證人李啟明自承管理員係輪班制(見原審卷第109至110頁)，，既然證人李啟明未有24小時在管理室上班之情，則被上訴人乙○○亦有可能在證人李啟明未當班時離開該大樓，難以遽而認定被上訴人有同居之事實；況該大樓住戶不僅被上訴人甲○○而已，被上訴人甲○○亦辯稱上訴人也知道被上訴人乙○○在5樓打牌，我是住在7樓等語(見原審卷第99頁)，故亦無法排除被上訴人乙○○於該大樓其他樓層過夜之可能，是依李啟明上述證詞，無法據以論斷被上訴人乙○○有與被上訴人甲○○在該大樓同戶內同居之事實，故證人李啟明之證詞難以逕認為有利原告之證據。從而，上訴人主張被上訴人於上開期間有同居之事實，要難採信。
㈣上訴人雖於本院審理中提出被上訴人甲○○住處照片2張(
見本院卷第33至34頁)，主張上訴人於108年6月11日下午
2時許引導法院執行處前來查封被上訴人甲○○名下住處時，被上訴人甲○○屋內玻璃櫥櫃、桌上及地板分別擺放被上訴人乙○○所販售之各式手提包、其個人背包及涼鞋云云，然該照片拍攝時間乃在上訴人本件主張被上訴人同居期間(即106年7月2日起至同年9月間某日)之後而拍攝，難以證明被上訴人於106年7月至9月間同居之事實；且被上訴人乙○○亦否認照片中所攝得放置於麻將桌上之皮包為其所有，上訴人就此並未進一步提出積極證據以實其說，難以憑採。至於放置於櫥櫃之包包，被上訴人乙○○表示是被上訴人甲○○向伊購買，如果有牌友喜歡，就可以買等語，是上訴人提出該照片僅足證明被上訴人乙○○之包包放置於被上訴人甲○○住處之櫥櫃中，然此與被上訴人2人有無同居之事實，並無直接關聯，上訴人以此證據遽而臆測被上訴人於
106年7月2日至同年9月間某日之期間，有同居之行為云云，尚嫌無據。
八、綜上所述，上訴人並未舉證證明被上訴人於106年7月2日起至同年9月間某日之期間，有同居之行為，則上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶給付12萬元及自108年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年5月27日
民事第七庭審判長法官譚德周
法官楊詠惠法官謝琬萍上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年5月29日
書記官林麗文