裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3935號刑事判決
裁判日期：民國108年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3935號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告曾慶國上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第125號，中華民國107年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第4752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾慶國基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年10月26日下午4時26分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因其為毒品調驗人口，於106年10月26日下午4時30分許，經警通知採尿送驗，鑑驗結果嗎啡、可待因均呈陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴被告於警詢及偵查時之供述；⑵勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：DZ00000000000號）各1份為其論據。
四、被告經合法傳喚雖未到庭，惟其於本院準備程序時否認有施用第一級毒品犯行，且於原審辯稱伊沒有施用過嗎啡、海洛因，僅於採尿前有服用「診嗽糖漿」之止咳藥水，診嗽糖漿係向璟福藥局藥師 姚亮宇 購買等語（見原審卷一第42頁背面、卷二第186頁背面）。經查：
㈠、被告於106年10月26日下午4時26分許，至新北市政府警察局中和分局交通分隊安平小隊（下稱中和分局安平小隊）接受採尿，檢驗結果其尿液呈嗎啡、可待因陽性反應（嗎啡濃度為345ng/mL，可待因濃度為18255ng/mL）之事實，為被告所不爭執，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年11月14日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份附卷可稽（見偵查卷第5至7頁），此部分事實堪予認定。
㈡、被告於警詢供稱：伊因毒品驗尿而至中和分局安平小隊驗尿，最後一次施用毒品是於105年6月在臺北市○○街施用第二級毒品甲基安非他命，最近有服用感冒藥水；於偵查時供稱：伊真的沒有吸毒，當日驗尿時有用咳嗽藥水等語（見偵查卷第2頁背面、第24頁）；於原審亦為同上供述。而經原審傳喚證人即璟福藥局藥師姚亮宇到庭作證，其於原審證稱：因被告是常客，不定時地常來伊所開之該藥局購買感冒藥水，大概1、2個禮拜來買1次，所以伊認識被告約3年了，伊知道在庭被告有於106年10月26日跟伊買過「診嗽糖漿」藥水，「診嗽糖漿」藥水是醫師指示用藥，但非處分藥物，不用處方箋即可購買，通常感冒的人有時候沒有辦法去診所看病，就到附近的藥局購買感冒藥水，「診嗽糖漿」對流鼻水、咳嗽的效果很好，然因衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）要求含有可待因成分之藥物須做銷售登記結存表，控管藥物避免濫用，故每個人來買「診嗽糖漿」藥水，伊第一次就會請客人提供地址、名字，一般來說伊不會確認客人之證件，伊依照客人口述地址而寫下來，從結存表看不出購買當日之時間，但可以看出被告在106年10月26日購買等語歷歷（見原審卷二第177至181頁），並有該藥局106年診嗽藥品結存表、診嗽糖漿藥水之使用說明書影本、食藥署關於管制藥品管理條例第11條之函釋（即更名前之行政院衛生署管制藥品管理局89年11月30日管證字第89710號函）各1份附卷 可佐 （見原審卷一第46頁、第54頁；卷二第159頁、第190至191頁），可知證人姚亮宇於原審證述內容與上開結存資料及食藥署之規定相符。且證人姚亮宇除了「診嗽糖漿」藥水有製作銷售登記結存表外，就另一含有可待因成分之「中美咳達樂糖漿」藥水，亦有製作銷售登記結存表等情，有法務部法醫研究所107年9月13日法醫毒字第10700045160號函及咳達樂藥品結存表各1份存卷可佐（見原審卷二第53至158頁），可見證人姚亮宇於原審之證述確屬有據。參以證人姚亮宇與被告並無任何親屬或血緣關係，衡情應無為被告甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節之動機與必要，而其於原審經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，益徵證人姚亮宇於原審證述之憑信性高，應可採信。是堪認被告確實有於106年10月26日至璟福藥局購買含有可待因成分之「診嗽糖漿」止咳藥水。
㈢、又經原審向法務部法醫研究所函詢，經該所回覆：受檢者（即被告）之尿液檢出嗎啡濃度為345ng/mL，可待因濃度為18255ng/mL，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致，依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本件受檢者尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，符合服用可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應。經檢視來函所附診嗽糖漿成份影本，糖漿內含有CodeinePhosphate成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用診嗽糖漿，則該受檢者可待因及嗎啡陽性反應應可視為醫療用藥所致等情，有法務部法醫研究所107年7月2日法醫毒字第10700214800號函1份（見原審卷一第51頁）在卷可參。
可佐被告受檢尿液之可待因含量遠大於嗎啡含量之情形，符合上函所示服用可待因止咳藥物後所產生之結果，故被告辯稱其於採尿前有服咳嗽藥水等情，並非無稽，堪予採信。
㈣、綜上所述，公訴意旨雖認被告涉有施用第二級毒品犯行，惟依檢察官所舉證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告有罪心證之確信，此外亦查無其他積極證據足資證明被告有檢察官上開所指的犯行。
五、原審經詳細調查審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告呂孟芳犯罪，而對其為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均無不當。檢察官上訴意旨雖以⑴被告於106年10月26日除有璟福藥局提供之購買診嗽紀錄外，另有至景民診所之就醫紀錄，有衛生福利部中央健康保險署107年9月10日函附之就醫紀錄在卷可佐，則被告於為警查獲驗尿同日，既有至 景福 診所就醫，又何需多此一舉至藥局購買成藥，原審未予調查，實難認已盡調查之能事。⑵被告於偵查中對於某些感冒藥水會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應等情知之甚詳，其亦習以此類辯詞脫免罪責，其明知自己隨時面臨警方驗尿，而以飲用感冒糖漿之方式混淆檢測數值，掩蓋施用毒品海洛因之事實，亦不足為奇。實則本案應審究者，應是被告有無在本案採尿前26小時內某時施用第一級毒品海洛因，而非其有無飲用上開感冒糖漿，縱認被告有飲用上開糖漿，亦無從據此其確有排除施用毒品海洛因之可能，故公訴人聲請對被告進行測謊，以釐清被告究竟有無於採尿前施用海洛因之事實。惟查：
㈠、被告於本院108年2月20日準備程序時供稱106年10月26日是去景民診所拿安眠藥，兩星期去拿一次等語，而經本院向景民診所函查之結果，被告於106年10月26日至景民診所就診所領取之藥物確係為「非特定的睡眠障礙症」所開立，有該所函覆本院之處方箋有證（本院卷第74頁），足見被告所言應屬事實。是被告於106年10月26日至景民診所及璟福藥局所拿取之藥物顯不相同，檢察官以此為上訴理由認被告所言不實應屬無據。
㈡、檢察於原審業已聲請對被告進行測謊，並經原審詳述不採之理由，檢察官仍再執此為由提起上訴。惟按測謊鑑定為調查證據方法之一種，審理事實之法院本得斟酌案內一切情形，自由裁量以鑑定或其他適當方法調查證據（最高法院94年度台上字第6803號判決意旨參照）；又測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第3439號判決意旨參照）。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。而據前述，公訴人既未舉出積極事證以證明被告有上開施用第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，要無從僅據測謊鑑定之結果即為被告有利或不利之認定，而不足證明上開檢察官聲請對被告送測謊鑑定之待證事項。故察官此一調查證據之聲請，認無必要，應予駁回。
㈢、從而，本件檢察官提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，惟並未提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官盧姿如提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國108年5月2日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官江珮菱中華民國108年5月2日