裁判字號：最高法院96年台上字第2737號民事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：清償借款等
最高法院民事判決九十六年度台上字第二七三七號上訴人甲○○
乙○○丙○○共同訴訟代理人 蔡文玉 律師上訴人丁○○訴訟代理人 周福珊 律師上訴人戊○○
己○○被上訴人 台北 富邦商業銀行股份有限公司法定代理人庚○○上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國九十六年六月十二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由按本件關於命上訴人甲○○、丁○○、己○○（下稱己○○等人）及命上訴人乙○○、戊○○、丙○○（下稱戊○○等人）連帶給付部分，係屬連帶債務，其訴訟標的對於共同訴訟人己○○等人、戊○○等人間必須合一確定，甲○○、丁○○（下稱丁○○等人）、龔 書栗 及丙○○非基於個人關係提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人戊○○、己○○，爰併列為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：訴外人 龔琅生 邀同丁○○等人為連帶保證人，於民國八十二年十月十三日向伊借款新台幣（下同）七百五十萬元，借款期限自同日起至八十三年八月二十二日止，利息自借款之日起按伊所定基本放款利率加碼年息一％按月計付；復於八十二年十二月三日向伊借款四百五十萬元及二百五十萬元，借款期限均自同年月二十日起至八十三年八月二十二日止，利息自借款之日起按伊所定基本放款利率加碼年息一％及一．二五％按月計付， 嗣伊 調整上開基本放款利率時，應自調整之日起按新利率加原加碼重新計算。逾期未清償，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按約定利率之十％加付違約金，逾期超過六個月部分，按上項標準加倍計付。龔琅生於000年00月000日死亡，上訴人為其繼承人，尚有借款本金合計一千四百零二萬六千九百八十二元，及如起訴狀附表所示之利息、違約金未清償。丁○○等人為前開借款之連帶保證人，己○○未限定繼承，依法應負連帶清償責任。戊○○等人雖已主張限定繼承，仍應於繼承龔琅生所得之財產範圍內負連帶清償之責等情。爰依借貸、連帶保證、繼承之法律關係，求為命己○○等人連帶給付伊一千四百零二萬六千九百八十二元、戊○○等人應於繼承龔琅生所得之財產範圍內，連帶給付伊一千四百零二萬六千九百八十二元，及均加計如起訴狀附表所示之利息、違約金之判決（第一審判決己○○等人連帶給付八百零六萬四千三百九十七元、戊○○等人於繼承龔琅生所得之財產範圍內，連帶給付八百零六萬四千三百九十七元，及均加給如第一審判決附表所示之利息、違約金。前二項判決上訴人如其中一人為清償時，其餘上訴人於其清償範圍內，免給付義務，並將被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分，提起第二審上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：龔琅生於000年00月000日病逝香港，自無於同年月二十日指示被上訴人撥款之理，該四百五十萬元及二百五十萬元借款債務於龔琅生生前並未生效。況該二筆借款係於同年月二十二日始遭第三人以不符之印鑑領款，龔琅生並未受領該二筆借款，其逝世後，亦未經全體繼承人即上訴人共同受領，伊自毋庸負責。且依被上訴人出具之存款餘額證明書所載，截至龔琅生逝世之日止，其帳戶內仍有存款七百零三萬零一百二十五元，伊得主張抵銷。又甲○○曾因被上訴人之受僱人違反承諾，未依約塗銷抵押權致賠償訴外人 林啟信 違約金六百萬元，伊並主張抵銷。另伊於八十五年九月十一日及八十八年十一月十七日分別清償三百五十萬元及三十萬元，亦應列入抵銷。被上訴人自伊於八十八年十一月十七日清償三十萬元後，即未再向伊求償，足見本件債務業已清償完畢。其次，本件借款之利息、違約金均按機動利率計算，惟第一審判決自九十一年七月二日起算之利息及違約金，卻均以固定利率計算，顯有未合。丁○○等人另以：七百五十萬元借據上伊之簽名及印文均非真正，縱認該借據上丁○○之印章為真正，亦係遭人盜蓋，伊對該筆借款自不負清償之責。又該七百五十萬元借款係屬借新還舊之新貸案件，依約須重新簽名、蓋章、另立約定書並辦理對保，然本件未依上開約定之方式為之，對伊自不生效力。至伊於七十七年八月十一日簽立之約定書，係擔保丁○○同年月十二日另筆一百萬元之借款，該筆借款業已清償，足證該約定書與上述七百五十萬元之借款債務無關等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：龔琅生於000年00月000日死亡，上訴人為其繼承人，丁○○等人及戊○○等人前因己○○就龔琅生之遺產主張限定繼承，依法視為限定繼承，嗣因己○○有隱匿遺產之情事，經法院裁定不得享有限定繼承之利益，惟對其餘上訴人限定繼承之權利並不受影響。龔琅生對被上訴人負有前列三筆借款債務，其中七百五十萬元係於七十七年八月十一日所借，嗣屆清償期時均以另行簽立新借據之方式展期清償，最後一次簽立借據之日期為八十二年十月十三日之事實，為兩造所不爭，堪信為真實。依證人 呂翠雲 所證述之內容，尚不能證明該七百五十萬元借據上丁○○印章係被盜蓋，丁○○又不能舉證證明其印章有遭盜用，其辯稱印章被盜用乙節，自不足採。至丁○○等人所提出八十三年三月十五日債務清償證明書，亦無法證明前揭約定書係就一百萬元借款所簽立。又該七百五十萬元借款係以龔琅生為主債務人，由丁○○等人為連帶保證人，每當清償期屆至時，主債務人及連帶保證人即以借新還舊方式展期清償，此有展期申請書及放款明細查詢表附卷可參。而丁○○等人於借據上之印鑑式樣與其所留存於被上訴人處之約定書印鑑式樣相符，則被上訴人主張丁○○等人就該七百五十萬元借款債務應負連帶保證人之清償責任，於法有據。被上訴人業於八十二年十二月二十日分別撥款四百五十萬元及二百五十萬元至龔琅生於被上訴人景美分行一四八００－五帳戶內，有撥款明細紀錄附卷可參，復為丁○○等人所不爭執，則消費借貸及連帶保證契約均已生效，要可認定。查該一四八００－五帳戶，於八十二年十二月二十一日結餘七百零三萬零一百二十五元，於同年月二十二日支出放款本息五萬六千八百七十五元、六百七十萬元，於八十三年一月八日支出放款本息二十七萬二千四百零四元。迨八十三年二月十七日受國稅局執行扣押而將帳戶內八百四十六元轉列其他應付款解付國稅局而無餘額，有台北銀行業務部簡便行文表在卷可憑。龔琅生對其帳戶內存款領取之權利，於遺產未分割前，係由上訴人公同共有，其權利之行使應得全體公同共有人之同意。故呂翠雲持龔琅生非留存之印鑑章填寫取款條，於八十二年十二月二十二日自該一四八００－五帳戶內提領六百七十萬元，既未獲得上訴人全體之授權或同意，對於上訴人自不生效力。且被上訴人顯然違反契約之注意義務，有重大過失，亦與表見代理之構成要件不符，殊堪認定。又甲○○前以其與龔琅生所有門牌號碼台北市○○路○段○○○號三、四樓房地，共同設定本金最高限額抵押權二百七十六萬元予被上訴人以借款，嗣其清償該筆借款後，要求被上訴人塗銷抵押權登記，但依土地登記規則第二十七條、第一百十條規定，應由上訴人辦畢繼承登記後，始得由兩造會同辦理塗銷登記，對於上訴人於八十七年間一直沒有辦理繼承登記，並非被上訴人所得掌控，故就前揭抵押權設定登記未能塗銷，係屬非可歸責於被上訴人之事由，縱甲○○有賠償林啟信六百萬元，其主張與對被上訴人之借款債務為抵銷，殊有未合。再以被上訴人主張之八十四年七月二十九日為抵銷時點，前揭六百七十萬元存款以年利率三．五％計算，合計七百零七萬五千一百九十九元，而四百五十萬元借款之利息為三十五萬一千三百三十七元、違約金為五萬五千八百三十八元，另筆二百五十萬元借款之利息為二十萬零五百四十七元、違約金為三萬一千八百七十四元。前揭七百零七萬五千一百九十九元存款本息依約定書第四條抵充順序之約定，依序抵充前述二筆借款之違約金、利息及本金後，僅餘二百五十萬元借款之本金五十六萬四千三百九十七元未受償。至前述一四八００－五帳戶內八十三年一月八日支出二十七萬二千四百零四元，係支出七百五十萬元借款自八十二年十二月二十二日起至八十三年三月四日止之利息十三萬八千三百九十五元，支出四百五十萬元借款自八十二年十二月二十日起至八十三年三月四日止之利息八萬五千三百十二元，支出二百五十萬元借款同時期之利息四萬八千六百九十七元，有放款收息帳卡存卷可考。被上訴人於八十三年一月八日即收取計算至同年三月四日止之利息，有提前收取利息之情形，惟無重複計算之情形，故上開二十七萬二千四百零四元係支出利息之用，應可採信。另呂翠雲於八十五年九月十一日還款三百五十萬元、八十八年十一月十七日還款三十萬元，為被上訴人所不爭執，且據甲○○陳述係償還該筆六百七十萬元款項，故此部分不計入抵銷範圍。至龔琅生帳戶存款餘二萬六千一百七十一元，此部分抵銷七百五十萬元借款自八十三年八月二十三日起至八十四年一月十日止之違約金。故七百五十萬元借款本金尚未受償，其利息應自八十三年九月二十日起算，違約金自八十四年一月十一日起算（惟被上訴人利息部分僅請求自八十六年十月七日起算，違約金部分自八十五年九月十一日起算）；另二百五十萬元借款僅餘本金五十六萬四千三百九十七元未受償，利息自八十四年七月三十日起算，違約金自八十四年七月三十日起算（四百五十萬元部分則全部受償）。綜上所述，被上訴人依借貸、連帶保證，繼承之法律關係，請求己○○等人連帶給付八百零六萬四千三百九十七元，依借貸及限定繼承之法律關係，請求戊○○等人應於繼承龔琅生所得之財產範圍內，連帶給付八百零六萬四千三百九十七元，及均加計如第一審判決附表所示之利息、違約金。又前二項係同筆債務，為不真正之連帶債務，如上訴人其中一人為清償時，其餘上訴人於其清償範圍內，免給付義務，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據，或其判斷，苟竟與經驗法則不符，均難謂為非屬違背法令。查甲○○於事實審一再主張因被上訴人之受僱人違反承諾，未依約塗銷抵押權，致其賠償林啟信違約金六百萬元，復提出被上訴人景美分行經理 林振家 書立計算借款金額本息及其上載有「三間房地產塗銷必先行償還一千一百二十六萬元，該金額依序沖銷 書泉 及書栗之借款」之字據，及甲○○、 龔書栗 於八十七年十月七日分別匯款七百六十二萬一千九百八十三元及三百八十九萬七千五百六十元與被上訴人景美分行之匯款回條等文件為證，證人林振家對該字據之真正，亦不加爭執，且甲○○、龔書栗之消費借貸款項均已清償，復經被上訴人 陳明 在卷，而甲○○並舉證人林啟信以實其說，並經林啟信提出甲○○所簽發面額六百萬元之支票影本乙張存卷，該支票確據林啟信提示兌現，亦經台灣土地銀行新店分行檢附相關資料在卷可稽（見原審卷㈠第七七、七八頁，卷㈡第
六三、六四、七三、七七、七八、七九、八一、九六、九七、一０四至一０九頁）。果爾，得否謂前開抵押權設定登記未能塗銷，係非可歸責於被上訴人之事由，非無研求之餘地。詎原審未詳加調查審認，即認上訴人該部分抵銷之主張，殊難採信云云，進而為上訴人不利之認定，尚嫌率斷。其次，丁○○於原審亦主張八十八年十一月十七日清償之三十萬元係伊電匯作為清償龔琅生貸款本金之用，並提出其上記載：「匯款人姓名：丁○○（清償龔琅生貸款本金之用）」之電匯入帳單為證（見原審卷㈠第四四、四五頁），乃原審竟認定該款項係呂翠雲所償還，並認該部分不計入抵銷範圍，有認定事實與卷證資料不符之違誤。且甲○○陳述上揭三百五十萬元及三十萬元係呂翠雲償還該筆六百七十萬元款項諸語，顯然對於己○○等人不利，乃原審竟以之憑為上訴人不利之判斷，自有未合。末按原審以被上訴人主張之八十四年七月二十九日為抵銷時點，而未說明其得心證之理由，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。至原判決將己○○誤載為 莊淑敏 ，應由原審予以裁定更正，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官李寶堂法官童有德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十七日
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