裁判字號：臺灣臺北地方法院99年易字第2641號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第2641號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張祺杰選任辯護人吳鴻奎律師被告鄧心儀共同選任辯護人 黃仕翰 律師上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第28648號），本院判決如下：
主文張祺杰、鄧心儀均無罪。
理由
一、本件公訴意旨以：㈠被告鄧心儀原受僱告訴人廣碟科技股份有限公司（下稱廣碟公司）擔任該公司設在登峰國際股份有限公司（下稱登峰公司）「臺北NOVA賣場」（址設臺北市○○路○號2樓，下稱臺北NOVA賣場）第222號櫃位之店長，明知其未於民國98年1月2日、同年月3日、同年月17日、同年月27日、同年3月7日及同年4月5日等6日（下以98年1月2日等6日稱之）至上址上班，竟與其夫即廣碟公司前員工之被告張祺杰，共同基於偽造文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，由被告張祺杰持未繳回之識別證，代鄧心儀至上址刷卡上班，再由被告鄧心儀在廣碟公司設於該門市之簽到表之上開6日之簽名欄位簽名，虛偽表示自己全日上班，足生損害於廣碟公司管理公司員工出勤之正確性，並藉此向廣碟公司詐領薪資。㈡被告鄧心儀於98年2月12日及同年3月27日，向臺北NOVA賣場門市管理處，以「開會」及「聚餐」為由，分別請假半日，復基於偽造文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於不詳時間，在廣碟公司設於臺北NOVA賣場內之簽到表此2日簽名欄上簽名，虛偽表示全日上班，足生損害於廣碟公司管理公司員工出勤之正確性，並藉此向廣碟公司詐領薪資。因認被告鄧心儀及張祺杰二人涉犯刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院30年上字第816號及40年臺上字第86號判例可資參照。次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物者為要件，縱行為人客觀上有施用詐術之行為，然倘其主觀上並無為自己不法所有之意圖，亦不能論以本罪。又按刑法第215條業務上登載不實文書罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者為要件。所謂「業務上作成之文書」，係指從事業務之人，本於業務上作成之文書者而言，最高法院47年台上字第515號著有判例。亦即，該文書之作成與行為人業務之執行有密切關係，且非執行業務即不能作成該文書者，即屬之。例如醫師因執行醫療業務而能製作之病歷紀錄或診斷書、會計師執行財務報表查核業務而能製作之查核報告書，均屬適例。倘該文書並非行為人因執行業務而製作，亦即文書之製作與行為人是否執行業務無關，則非屬「業務上作成之文書」，縱行為人在文書上登載不實，亦不該當本罪。
三、檢察官指控被告2人分別涉有上開罪嫌，係以廣碟公司負責人 曾士雄 於警詢中之證詞、廣碟公司員工 黃建諺 於偵查中之證詞、臺北NOVA賣場之刷卡記錄、廣碟公司設於臺北NOVA賣場之簽到表、臺北NOVA賣場之廠商請假申請書2紙、廣碟公司設於臺北NOVA門市電話與被告鄧心儀行動電話門號之通話記錄，為其主要論據。
四、訊據被告2人並不否認被告鄧心儀原係廣碟公司臺北NOVA賣場之員工，並均坦認98年1月2日等6日係由被告張祺杰持其門禁卡刷卡進入臺北NOVA賣場店內，惟由被告鄧心儀於廣碟公司之簽到表上簽名等事實；被告鄧心儀亦坦認先後於98年2月12日及3月27日填具「廠商請假申請書」，復在廣碟公司此2日簽到表上簽到等事實，惟均否認有何行使業務上登載不實文書或詐欺取財之犯行。就98年1月2日等6日部分，被告鄧心儀辯稱：此6日我都有上班，當時因我懷孕，故被告張祺杰陪我上班，被告張祺杰之前亦為廣碟公司員工，對門市業務亦甚熟稔，且因臺北NOVA賣場管理部規定各櫃位每日均應於開店10分鐘前刷卡進入否則即予罰款，被告張祺杰會於營業前10分鐘先持他未繳回之識別證刷卡進入買場開櫃，我則去買早餐，待賣場開始營業後再進入即不用刷卡；被告張祺杰亦為相同之辯解。就98年2月12日及3月27日此2日部分，被告鄧心儀辯稱：因臺北NOVA賣場規定倘店家未經請假即擅自閉櫃，即屬違規應予罰款，而此2日因公司人手不足，我恐因需臨時外出故先填具「廠商請假申請書」，以備臨時無法找人代班之需，實際上此2日我均依簽到表上所載時間上班等語。
五、就98年1月2日、1月3日、1月17日、1月27日、3月7日及4月5日等6日部分：
㈠檢察官指控被告鄧心儀在廣碟公司設於臺北NOVA賣場之簽
到表之此6日欄位簽名並填載簽到簽退時間，而虛偽表示自己有上班之意。然經本院遍查全卷證據，除見廣碟公司之3月份及4月份之簽到表，其中3月7日星期六係由被告鄧心儀於上午10時30分簽到、晚間10時30分簽退，4月
5日星期日則由被告鄧心儀於上午10時30分簽到、晚間9時30分簽退，此外未見任何98年1月份之簽到表。且廣碟公司亦自承係「98年2月起破天荒製作並要求員工簽到，故只能檢陳98年2月至4月之臺北NOVA門市每月到出勤人員之簽到表」（本院卷一第93頁之廣碟公司陳報狀第2頁）。換言之，98年1月份根本無所謂「簽到表」供被告鄧心儀虛偽登載。是縱認此「簽到表」性質上確屬刑法第21
5條之「業務上文書」，然就檢察官指控之98年1月2日、1月3日、1月17日、1月27日此4日部分而言，被告
2人根本無何業務登載不實之可言，檢察官此部分指控本屬無稽。
㈡次依卷附登峰公司100年3月10日登峰總人字第10003100
1001號函（本院卷一第196頁）所載，臺北NOVA賣場各櫃位廠商最遲須於營業時間「前10分鐘」完成開業準備工作，違反者將依管理規章第11條第3點罰款新臺幣（下同）1,500元；且為免爭議，登峰公司備有「廠商營業人員進場刷卡機」，另配合樓管人員開業前巡場，廠商如果未準時開門營業，將由樓管人員立即開立罰單；再依登峰公司
100年3月24日登峰總人字第100032401001號函（本院卷一第299頁）所示，臺北NOVA賣場於營業時間前，有門禁管制，廠商人員須刷卡（按即上揭進場刷卡機）方可進入，但之後的營業時間，廠商人員進出不受限制等語。換言之，各櫃位營業人員每日至遲應在營業時間「前10分鐘」，刷卡進入準備開店，且此刷卡管制僅針對營業時間前10分鐘進入所設，至營業時間後之人員進出，毋庸刷卡亦無管制。而據卷附臺北NOVA賣場之「刷卡記錄」，針對檢察官指控之98年1月2日星期五、1月3日星期六、1月17日星期六、1月27日（大年初二國定假日）、3月7日星期六及4月5日星期日等6日，廣碟公司櫃位均分別在各該日營業時間前10分鐘左右之上午9時52分、上午9時44分、上午10時19分、上午10時34分、上午10時8分及上午
10時13分有刷卡進入記錄。其中顯示刷卡人員固均係「張祺杰」，而非「鄧心儀」，然依卷附登峰公司100年3月10日登峰總人字第100031001001號函（本院卷一第196頁至第197頁）所載，經登峰公司查核結果，廣碟公司櫃位於上揭6日之營業時間分別為：98年1月2日自上午11時至晚間10時、1月3日及17日均為自上午10時30分至晚間10時30分、1月27日自上午11時至晚間9時、3月7日自上午10時30分至晚間10時30分、4月5日則自上午10時30分至晚間9時30分，營業狀況均屬正常，並無違規，亦即廣碟公司櫃位在此6日確有營業人員在場正常營業。是究其實，即便此6日在營業時間前先行刷卡進入開櫃之人係「張祺杰」而非「鄧心儀」，亦僅能證明被告張祺杰在此6日營業時間前10分鐘左右曾持未繳回之門禁卡刷卡進入賣場，然於營業時間後進入賣場既毋庸再刷卡，自難僅以此刷卡記錄遽認被告鄧心儀於此6日並未到場上班。㈢據被告鄧心儀於本院中供稱：「（問：這6日張祺杰有到
門市上班嗎？）沒有，他是陪我上班。（問：張祺杰在這
6天刷卡時，你都在旁邊嗎？）我會先去買早餐。...如果我沒有刷卡，就有可能是我去買早餐，如果他陪我去上班而有這種情形的話，我會比較晚進去。（問：你是否能確定這6天，張祺杰在刷卡的時候，你有無在他身邊？）我沒有在他身邊。（問：張祺杰在這6天是『廣碟科技公司』的員工嗎？）不是。（問：他曾經是「廣碟科技公司」的員工嗎？）是。...【張祺杰】是96年8月底就沒有做了。」、「（問：什麼時候NOVA資訊廣場會收回這張門禁卡？）公司員工離職，我們自行繳回。（問：你們從『廣碟科技公司』離職時，NOVA會知道嗎？）不知道。...（問：所以張祺杰門禁卡，一直都沒有繳回NOVA嗎？）是。」、「（問：這六天當時為何不由你持卡進入門市，而由你先生去買早餐？）因為我們門市是手動鐵捲門，鐵門非常重，所以我先生陪我去的時候，他會體貼我先去開門，那是兩扇比較重的鐵門，比較不好開，常常會卡住，我們曾經向公司回報過，但是還是沒有換成電子式的門。（問：因為鐵門不好開，所以由妳先生代勞嗎？）是，他先幫我開。（問：在張祺杰沒有陪你上班的時候，你刷卡進入門市開業，鐵捲門是你自己開的嗎？）有時候是我，有時候會請店家幫忙。...（問：你既然可以自己開，為何不由張祺杰幫你買早餐，而由你自己開門？）因為他體貼我，而且他離職將近一年半，他陪我去上班都是他幫我開的。（問：98年間你有懷孕嗎？）有。（問：何時懷孕？）差不多二月多。...98年11月1日【生產】。（問：第一個孩子嗎？）是。（問：這6天你說你有親自到班，張祺杰也都整天陪你上班嗎？）是。」等語（以上均見本院卷第228頁反面至第231頁反面、第233頁）。
㈣被告張祺杰於本院中亦稱：「（問：你有無在「廣碟科技
公司」位於NOVA資訊廣場的門市上班過？）有。...從88年、89年。...應該是到96年9月。（問：你在『廣碟科技公司』任職期間，NOVA資訊廣場有無核發門禁卡給你？）有。...是NOVA資訊廣場的警衛來管制，是後期才有門禁卡。（問：門禁卡是NOVA發給你的嗎？）是，我們花押金，然後向NOVA資訊廣場申請。【離職時】沒有強制回收，因為廣碟公司知道我會去陪鄧心儀上班，且有些舊客戶、老闆都知道我會去幫鄧心儀的忙，所以他們沒有去強制回收這張卡，NOVA資訊廣場也沒有去查這部分。...因為告訴人知道我會去陪鄧心儀，因為鄧心儀後來有懷孕。其實以前我們的關係是很好的，所以他們也都知道我會去門市幫忙處理一些事情，包括一些雜事或是電腦有問題，這些事情我都有幫廣碟公司處理，甚至資訊展的時候，廣碟公司之前的負責人曾士雄都會請我去幫忙。」、「（問：為何這6天並非你任職廣碟公司期間，但仍然有你名義的刷卡紀錄？）如果是星期六的話，也就是假日的部分，我會開車子載鄧心儀去公司，有時候他會去買早餐，因為NOVA的管理部及警衛都認識我，我會去幫忙開門，我陪鄧心儀上班，如果我公司有事情的話，鄧心儀就留在門市，我就去處理我自己公司的事情，我記得都情形都是這樣，我離職的時候，那張卡都還在我身上，我沒有繳回給NOVA資訊廣場。...我只有可能是假日的時候，因為我只有可能在假日的時候才去陪他，所以其他的日子應該也是有放假，因為我在現職已經做了三年多了。...（問：既然如此，為何不是由鄧心儀刷卡，而是由你來刷卡？）因為他會去買早餐。如果早上我陪他去上班的話，他就會去買早餐，然後我來開門。（問：為何不是你去買早餐而由他來開門？）大部分都是他去買早餐。以前我們在一起上班的時候也都是這樣，我們也沒有注意到這些細節，我以前與他在廣碟公司上班的時候，也都是我去刷卡，他去買早餐，這是一個習慣吧。（問：這6天鄧心儀確實有到公司上班嗎？）有。（問：有無鄧心儀沒到公司上班，而由你代班的情形？）應該沒有。...因為之前有可能我們兩個人在同一間門市上班，而當時沒有所謂的簽到簿，所以沒有所謂代班的問題，但是到【98年】2月的時候，鄧心儀懷孕，我會很擔心他，我就頻繁照顧他。」等語（本院卷第23
3頁反面至第235頁反面）。㈤證人 高郁婷 於本院中證稱：「（問：你是否曾任職廣碟公
司？）是。...我是工讀生，我到職時間大約是98年2月中，...任職大約二個月左右。（問：你具體的工作內容？）大部份就是看店及銷售光碟及隨身碟。」、「【鄧心儀】我認為他是我的主管，是他面試我的。」、「（問：被告張祺杰是否曾為被告鄧心儀代班？）我任職的時候是沒有看過。（問：你有無看過被告張祺杰出現在門市？）有。（問：是什麼狀況下？）來幫我抓老鼠，六、日的時候，有隻老鼠死在櫃子那邊，鄧心儀請張祺杰來抓老鼠。...這是我印象最深的。」、「開關【櫃位之】鐵門很麻煩，鐵門很硬，好像生鏽，所以開關都要請男生幫我拉。（問：你們是手動式的鐵捲門嗎？）是。」等語（本院卷一第151頁反面至第153頁、第156頁反面至第157頁）等語。黃建諺亦證稱：「（問：你認識被告張祺杰嗎？）我認識，他以前也是我們公司的職員。（問：鄧心儀與張祺杰有同時在NOVA門市任職嗎？）有，我在當工讀生那段時間有。...之前NOVA門市店長是張祺杰，之後就換鄧心儀當店長，可是我不知道鄧心儀何時當店長。」、「（問：你擔任業務期間，你有看過已經離職的張祺杰來門市上班的情況嗎？）應該說我不確定他是不是來上班，我擔任業務期間，我去NOVA門市的時候，『他們二人都會在』，我就當作張祺杰可能下班後去陪鄧心儀。有時候我去的時候，看到只有一個人在，我就會當作鄧心儀去做其他事情，我沒有去問這麼多。」、「（問：在你擔任業務員期間，你看到張祺杰一個人在櫃上有幾次？）沒有印象。（問：在你擔任業務員期間，你看到張祺杰一個人在櫃台上的情形，你沒多久就會離去嗎？）是，我擔任業務員期間，我都是去一下就走了。（問：所以你無法確定，你只是看到鄧心儀暫時離開還是張祺杰幫他代班嗎？）是，因為我一下就離開了。」等語（本院卷第166頁反面、第168頁反面至第169頁）。
㈥依上高郁婷之證詞， 伊固 曾見過被告張祺杰應被告鄧心儀
之要求前來陪同上班，但未曾見過僅被告張祺杰而被告鄧心儀完全不在之「代班」情形。黃建諺亦證稱曾見過被告張祺杰與被告鄧心儀共同在賣場櫃位，雖偶見僅被告張祺杰在而被告鄧心儀不在，但因其均迅速離開賣場，故無法確定是否為被告鄧心儀整日不在而全由被告張祺杰代班。參以檢察官指控之此6日中，除1月2日為星期五外，其餘5日均為周末假日或例假日；而被告張祺杰為被告鄧心儀之配偶，且在被告鄧心儀擔任該店店長之前，亦曾長久受僱於廣碟公司在該櫃擔任店長，對店務亦甚熟稔，此亦為廣碟公司負責人曾士雄於警詢中證稱：張祺杰自88年11月5日起至96年8月31日止曾受僱渠公司擔任臺北門市部店長及銷售人員等語（98年度發查字第3962號卷第22頁）所證實，綜此交互勾稽，本件自可能係被告張祺杰本於愛妻體貼之心，基於自己亦曾長久擔任該櫃店長熟稔店務之工作經驗，而利用自身閒暇或例假日之空閒時間，陪同被告鄧心儀前往上班協助處理店務，甚有持自己未繳回之門禁管制卡先於被告鄧心儀刷卡進入以準備繁重之開櫃工作之舉。
㈦檢察官另提出廣碟公司臺北NOVA賣場櫃位之00-00000000
號電話之通聯記錄，顯示該電話與被告鄧心儀所持0000000000號行動電話間有以下通話記錄：㈠98年1月2日有7通通話，其中自下午4時18分起至下午4時35分止有5通，通話時間自15秒至69秒不等；於晚間10時9分及晚間10時24分則各有1通，通話時間分別為63秒及86秒；㈡98年
1月3日有4通通話，分別為下午1時53分、4時56分、
4時59分及5時10分，通話時間分別為19秒、7秒、113秒及18秒；㈢98年1月17日則僅於中午12時58分有1通，通話時間為52秒；㈣98年3月7日亦僅於晚間10時27分有
1通，通話時間為33秒，並主張被告鄧心儀於通聯時間顯然不在店內，可見此正係代替被告鄧心儀到班之被告張祺杰，使用店內電話去電未上班之被告鄧心儀等語。被告2人均不否認上揭號碼分別係廣碟公司臺北NOVA賣場櫃位之電話及被告鄧心儀持用之行動電話（本院卷第64頁反面至第65頁）。惟觀諸此通聯紀錄，1月17日及3月7日均僅
1通，1月3日亦僅4通，縱於最多通聯之1月2日亦僅
7通，其中有5通係於下午4時18分至4時35分之17分鐘短暫期間內為之，另2通則分別於晚間10時9分及10時23分接近下班時間所為，由是可見雙方通聯次數不多，各次之通聯時間非長。上開各通聯縱可推論被告鄧心儀在通聯時間並未在櫃內，然據高郁婷於本院中證稱：「（問：他【指被告鄧心儀】的工作內容是什麼？）除了跟我一樣看店及銷售光碟及隨身碟，除此之外有時候要去銀行存款，有時候也要去郵局寄件，同行叫貨時他也要去送貨。...在我任職期間，有看過他去銀行存款、去郵局寄件及去送貨。...（問：鄧心儀去同行送貨之頻率為何？）雖然不是很高，但是偶爾有，如果同行打電話來調貨時，有時候是樓上、樓下的同行來調貨，有時候是附近的同行來調貨，因為附近有很多電子商場。...我也有看過【指同行向鄧心儀調貨】，光碟部分比較多，好像一週有一、二次。」、「其實同行也算是客戶，光碟是很消耗性的產品，所以他們叫光碟的頻率還滿高的，所以可能樓上或是附近的同行會要光碟，就會找我們要。...（問：你知道【廣碟】公司送貨有統一請宅配公司送貨嗎？）知道。（問：為何有宅配公司，還要鄧心儀去送貨？）宅配公司是送比較遠的地方，鄧心儀是去樓上、樓下或旁邊攝影器材店。」、「（問：你剛剛說你六、日有時候會值班，而且是全天班，當你在值班或是平常上班時，當你要上廁所或吃飯時，店裡是何人看店？）沒人看店，要請對面賣數位相機的人幫我看一下。（問：當你要吃飯或是上廁所時，你會把鐵門拉下嗎？）不會，這樣太麻煩。...（問：你剛剛說你有看過鄧心儀外出寄件、送貨、到銀行存錢，你是指在你剛到職一個星期那個時候，你有看過這個情形嗎？）我任職的期間他都有持續作這些事情。...（問：你說他每天都要去銀行存款，他到銀行存款有固定的時間嗎？）如果我上午有作生意的話，他看到錢就會點，等確認無誤之後，再與前一天的錢拿去存。...（問：在你看過鄧心儀到銀行存錢這種情形下，他出去多久會回到店內？）不用很久，大概15分鐘到30分鐘。（問：你說你看過鄧心儀到郵局寄件，在這種情形下，他會出去多久？）...時間不長，半個小時以內。（問：就送貨的部分，他外出大概要花多久時間？）幾分鐘而已。（問：鄧心儀到外面處理這些事情的話，店內是否有人等他？）...我要等他。」等語（本院卷第151頁反面至第152頁反面、第154頁反面、第155頁至第156頁反面）。亦即被告鄧心儀當班時確有至鄰近店家調送貨或寄件等偶發暫時離開櫃位之情形。依此觀之，上揭各次時間甚短之通聯，是否為被告張祺杰陪同被告鄧心儀共同上班之時，因被告鄧心儀偶有因公暫時離櫃之需要，而被告張祺杰亦熟稔店務，被告鄧心儀乃放心暫由被告張祺杰駐櫃看管，而由在店之張祺杰與暫時離開外出洽公之鄧心儀間相互通聯，非無可能，自不能據此即認被告鄧心儀於此6日並未上班而全由被告張祺杰代班。更何況，依上開登峰公司臺北NOVA賣場之刷卡紀錄及廣碟公司簽到表所示，98年2月15日、2月20日及2月23日此3日，被告鄧心儀均依規定於上午營業時間10分鐘前刷卡進場亦有簽到，即顯示確有上班，然依上揭通聯紀錄所示，廣碟公司臺北NOVA賣場之00-00000000號電話，於此3日均有與被告鄧心儀所持0000000000號行動電話之通聯紀錄，顯見是否有通聯紀錄與被告鄧心儀是否確實有到班，二者間實無必然關係。是檢察官執此偶發之通聯事實即推論被告鄧心儀全日未到班，尚非足採，亦不足為被告
2人不利之認定。㈧再就此廣碟公司設立之「臺北NOVA門市簽到表」觀之，其
上雖有「請確實簽到，若發現有造假或不實，後果請自行負責。」等記載，然核其性質，係由雇主廣碟公司自行設立為查核員工有無按時出勤上下班之文書，參以勞動基準法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」，且違反本條項規定者，處（銀元）2,000元以上20,000元以下罰鍰，復為同法第79條第1項第1款所規定，可見雇主廣碟公司本負有設置此勞工簽到簿之法定義務，是此自屬廣碟公司本於業務上應作成之文書。反之，此簽到表固係由受雇人即被告鄧心儀自行填載，然是否填載或如何填載與其業務執行並無關聯，換言之，被告鄧心儀並非因其業務之執行而需填載此簽到表，且即便未填載此簽到表或為不實填載亦不影響其業務執行，是與其業務執行無關，亦即此簽到表並非被告鄧心儀「業務上作成之文書」。以此而言，縱檢察官指控被告鄧心儀在98年1月2日等6日簽到表上簽到簽退時間之記載係虛偽等情為真，亦與刑法業務上登載不實文書罪之要件不合，而不能以本罪處罰。更何況依前所述，本件尚不能排除係被告張祺杰陪同被告鄧心儀上班、而非被告鄧心儀全未到班之此種合理可能，即被告鄧心儀係有依簽到表上所載簽到簽退時間上班，以此而言，亦無從認定被告鄧心儀就此6日簽到表上簽到簽退時間之記載係虛偽不實。
㈨再以，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以行為人施用
詐術行為時，主觀上係基於為自己不法所有意圖為要件。行為人主觀上不僅須有施詐術使他人陷於錯誤而交付財物之故意，更以具有有此不法獲利之意圖為必要。所謂「不法所有之意圖」，係指獲取不法利益之意圖，例如行為人施詐使他人錯誤相信自己確有提供勞務之目的，即在為獲取該他人給付之勞務對價，而非基於與獲取不法利益無關之其他目的時，方能認行為人具有「不法所有之意圖」。本件縱認被告鄧心儀縱有並未到班而由被告張祺杰代班之施詐行為，惟依前所述，本案發生前被告張祺杰曾長期受僱於廣碟公司，甚曾擔任臺北NOVA賣場櫃位之店長，而觀諸被告鄧心儀於案發時亦為店長，主要工作即為銷售，可見此工作性質之專業性及屬人性非高，縱由本已熟稔此工作內容之被告張祺杰代班，對廣碟公司之店務管理及銷售業務，實質上不生任何影響，亦非從未提供廣碟公司任何勞務，被告2人僅係在未經廣碟公司同意下，擅自由第三人提供此專屬性不高之勞務；且廣碟公司負責人曾士雄於警詢中亦證稱：廣碟公司與被告鄧心儀係僱傭關係，被告鄧心儀月薪三萬元等語（98年度發查字第3962號卷第22頁），可見被告鄧心儀之薪資係支領「月薪」而非以「日薪」計算，再就廣碟公司實際上已由被告張祺杰提供與被告鄧心儀質量相當之勞務等情，綜此可見，縱認被告2人矇騙廣碟公司被告鄧心儀在此6日確有上班，其目的亦非為謀「當日」薪資或何等不法利益，而應係恐廣碟公司發現被告鄧心儀蹺班而有任何不利處分，是難認被告2人主觀上有何不法所有意圖。更何況，依前所述，本件尚不能排除係被告張祺杰陪同被告鄧心儀上班、而非被告鄧心儀全未到班之此種合理可能，是亦無從認定被告2人有何施詐矇騙廣碟公司之詐領薪資行為。
㈩綜上所述，依檢察官所提上揭各證據資料，尚不足使本院
形成被告2人確有於廣碟公司所設簽到表共同不實登載及共同向廣碟公司詐領薪資之確實心證，依前開法律及判例意旨，自應為被告2人有利之認定而認不能證明有此部分犯罪事實。
六、就被告鄧心儀98年2月12日及3月27日「請假」部分：㈠依偵查卷附經臺北NOVA賣場管理部蓋章之「廠商請假申請
書」（假單）2紙，被告鄧心儀確實先後於98年2月12日星期四及3月27日星期五，以「開會」及「聚餐」為由，向登峰公司臺北NOVA賣場管理部請假。惟依卷附廣碟公司所設之「98年2月臺北NOVA門市簽到表」及「98年3月臺北NOVA門市簽到表」，被告鄧心儀於98年2月12日在上午11時簽到、於晚間10時簽退；於3月27日則在下午2時簽到、於晚間10時簽退，即表示此2日均正常上班無請假。
然被告鄧心儀既已「請假」，又何須前往上班？倘確依時前往上班，又何須「請假」？以此而言，被告鄧心儀在廣碟公司所設之簽到表上簽到上班，似屬虛偽。
㈡被告鄧心儀辯稱此2紙請假申請書係因臺北NOVA賣場管理
部規定不能在未經請假情形下擅自閉店不營業，而當時店內人手不足，經常有因公暫時離開而不得已閉店情形，故其在此2日當天即先請假以免遭罰款，倘確需暫時離開閉店則使用假單，實則此2日其均有依簽到表上所載簽到簽退時間上班，並未閉店，且請假後不能再撤銷假單等語。惟依登峰公司上揭100年3月10日登峰總人字第100031001001號函所附「NOVA資訊廣場管理規章」第1條第3點所示，臺北NOVA賣廠內之各櫃位「每2個月得休假1日，未滿2個月不予列計（即每年6日）。」（本院卷一第199頁），且登峰公司該函亦稱：「廠商請假後本應休假，但如果請假原因消失，本公司同意可於該日正常營業，本公司樓管人員巡場確認後，會將該假單作廢撕毀。」等語（本院卷一第197頁）。亦即，各櫃位於請假後倘當日又正常營業，得經登峰公司樓管人員確認確有營業事實後，撤銷假單。而各櫃位一年僅有6日休假，休假日甚少，倘鄧心儀確僅為備不時之需方有此請假之舉，然實際上確有正常上班，自應立即向臺北NOVA賣場管理部要求撤銷假單，以免虛耗此珍貴稀少之休假日數，方屬合理，何有可能平白浪費2次休假日？是被告鄧心儀所辯，非但與臺北NOVA賣場確實得以有正常營業而撤銷假單此事實不符，更與常情常理有悖，顯然避重就輕而不可信。
㈢被告鄧心儀之供詞固有上述不可信處，然查，98年2月12
日星期四，營業時間為上午11時至晚間10時，各櫃位營業人員至遲應於上午10時50分前刷卡進入門市準備，而依登峰公司臺北NOVA門市之刷卡紀錄所示，2月12日上午10時46分58秒正係被告鄧心儀刷卡進入。且依卷附財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所100年10月13日南區國稅新化三字第1000036425號函檢送之告訴人98年2月12日開立之統一發票存根聯所示，廣碟公司當日自下午1時11分起至下午5時27分止先後開立電子式統一發票共8紙，另於不詳時間開立手寫式統一發票共2紙，由是可見廣碟公司臺北NOVA賣場櫃位當日確有至少10筆銷貨，亦即當日確有開店營業，而檢察官又未提出任何反證證明此10筆銷貨並非被告鄧心儀所為，是足認被告鄧心儀於98年2月12日當日確於上午10時46分刷卡進入上班。另98年3月27日則為星期五，營業時間亦為上午11時至晚間10時，而依上開財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函檢附之廣碟公司98年3月27日開立之統一發票存根聯所示，廣碟公司當日自上午11時46分起至下午4時29分止先後開立電子式統一發票共9紙（其中有3筆係在下午2時前，另6筆則在下午2時後），並無未記載開立時間之手寫式統一發票，可見廣碟公司臺北NOVA賣場櫃位當日確至少有9筆銷貨，亦即當日確有營業，而依廣碟公司所設之3月份簽到表，被告鄧心儀於3月27日係在「下午2時」簽到，是縱認「下午2時」前之3筆銷貨並非被告鄧心儀所為，然檢察官亦未提出任何反證證明當日「下午2時」後之6筆銷貨並非被告鄧心儀所為，是堪認被告鄧心儀於3月27日應確於「下午2時」簽到上班。至依登峰公司臺北NOVA門市之刷卡記錄，3月27日固無被告鄧心儀或任何他人之刷卡紀錄，然鄧心儀當日簽到時間既在「下午2時」，即在營業起始之上午11時之後，參以上揭登峰公司函覆本院稱臺北NOVA賣場各櫃位人員在營業時間起始後再進入商場即毋庸刷卡乙情，可知無被告鄧心儀之刷卡記錄應係因其在營業時間後之「下午2時」始進入賣場有以致之，是不能以此無刷卡記錄之事實遽認被告鄧心儀當日並未上班。
㈣再細觀上開廣碟公司開立之統一發票，首先就98年3月27
日星期五而言（另98年2月12日另有未記載開立時間之手寫式統一發票，此部分詳下述），當日開立統一發票共計
9紙，時間始自上午11時46分，終於下午4時29分，換言之，當日自下午4時29分後至被告鄧心儀簽退下班之「晚間10時」間，毫無任何銷貨紀錄。而以上開財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函檢附之廣碟公司翌日即3月28日開立之統一發票相比對，廣碟公司於3月28日星期六之營業時間係至晚間10時30分，該日廣碟公司自上午10時39分起至晚間10時前，共計開立統一發票24紙（晚間10時後另有1紙），其中自下午5時起至晚間10時前開立之統一發票即有12紙之多，佔總數之二分之一。縱認此乃因3月28日係周六假日，人潮或應較多所致，然再比對上開財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函檢附之廣碟公司98年2月13日開立之統一發票，該日亦為星期五，廣碟公司自上午11時36分開立第一張發票起至晚間9時20分開立當日最後一張發票止，共計開立發票28紙，其中自下午5時起至晚間9時20分止開立之發票亦有13紙之多，約達總數二分之一。綜此觀之，98年3月27日星期五在下午4時29分開立最後一張發票後至晚間10時30分閉店前，竟再無任何銷貨記錄，顯然有異，再以被告鄧心儀當日確已填具「廠商請假申請書」經臺北NOVA賣場管理部核假，且被告鄧心儀始終未撤銷假單，可見應有在正常營業時間內閉店未營業之事實，交互勾稽，堪認被告鄧心儀於3月27日當日固於「下午2時」簽到上班，然必在當日下午4時29分後之某營業時間內，閉店離開早退，此正為一方面當日確有營業銷貨事實，一方面卻又存在此未經撤銷之「廠商請假申請書」之原因。亦即，被告鄧心儀確有在當日下午4時29分後之某時閉店早退，至堪認定。是以被告鄧心儀在廣碟公司所設簽到表上登載簽退時間「晚間10時30分」，則屬不實登載。
㈤惟依前述，廣碟公司所設之簽到簿性質上並非受雇人即被
告鄧心儀因執行業務作成之文書，縱不實填載簽退時間，亦與刑法第215條及第216條行使業務上登載不實文書罪之要件不合，不能以本罪論處。至是否構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，則以被告鄧心儀矇騙廣碟公司早退事實，其主觀目的是否為不法謀求廣碟公司給付薪資為斷，易言之，被告鄧心儀主觀上是否具有為自己不法所有之意圖。而查，被告鄧心儀當日並非完全不上班，而係在實際上班後，於下班前數小時早退；再其向臺北NOVA賣場管理部請假之目的，顯係為使賣場管理部誤信廣碟公司當日已依規定休假，而不予告發違規及罰款，此時賣場管理部亦不會通知廣碟公司，而廣碟公司辦公室遠在台南，倘未經賣場管理部告知，亦難得知位在臺北之營業店面並未開業。換言之，只要被告鄧心儀向NOVA賣場管理部請假，就能同時免去遭賣場管理部發現違規及減低遭廣碟公司發現自己蹺班之風險。值此情形，倘被告鄧心儀確有詐領全日薪資之不法意圖，盡可於向NOVA賣場管理部請假後，全日曠職不到班，何有必要先到場營業，至下班時間前數小時方短暫離開蹺班？且依廣碟公司100年2月8日廣字第10002080001號函覆本院謂，被告鄧心儀98年度全年度應休假日數為14日，僅於98年5月15日休假1日，至其離職前累積未休之特別假尚有13日，即其於98年3月27日之時仍有多達14日之休假。被告鄧心儀當時既有早退需求，本應循公司規定呈報請假，方屬適法，惟此舉勢必耗用自己得享之休假日數，然其有假不休而早退，顯見其係認為請假後短暫蹺班應不會遭發現，同時又不欲耗用自己休假日數，故選擇先到場上班，至要離開時再早退蹺班，而非選擇全日不到班，並以此不實登載簽退時間之方式隱瞞早退事實，綜此足見其矇騙早退事實之目的，應係在不甘不欲因此偶發性之早退而耗用休假日數，同時規避遭廣碟公司之不利處分，有以致之，並非特為詐取廣碟公司之「當日」薪資給付。由此而論，被告鄧心儀主觀上並無為自己不法所有之意圖，而與詐欺取財罪之主觀要件不合，是亦不能以本罪論處。
㈥再就98年2月12日廣碟公司開立之統一發票而言，其中電
子式統一發票共有8紙，時間自下午1時11分起至下午5時27分，之後固無任何電子式統一發票，然尚有手寫式統一發票2紙，惟未記載開立時間，現亦無法確知此2紙發票之確實開立時間，檢察官亦無法證明並非被告鄧心儀在下午5時27分後至簽退時之晚間10時30分之間因銷貨所開立。倘係如此，自難認被告鄧心儀確有何早退翹班之事實。而縱認此2紙手寫式統一發票並非在下午5時27分後所開立，換言之，下午5時27分後並無任何銷貨事實，則以上述98年2月13日及3月28日之銷貨紀錄比對勾稽，98年
2月12日在下午5時27分後至晚間10時30分閉店前，竟無任何銷貨記錄，顯然有異。再以被告鄧心儀當日確已填具「廠商請假申請書」，又始終未撤銷假單，可見當日可能有在營業時間內閉店未營業之事實。然依前所述，縱有此早退翹班及在簽到簿上不實登載簽退時間之事實，然被告鄧心儀所登載者既非自己執行業務上作成之文書，自與刑法行使業務上登載不實文書罪之要件不合，而不能論以本罪；且其目的並非特為獲取廣碟公司之薪資給付，亦即主觀上並無為自己不法所有之意圖，是與刑法詐欺取財罪之主觀要件亦有未合，即亦不能以刑法詐欺取財罪論處。
七、綜上所述，檢察官所舉證據未足使本院確信被告2人確犯有刑法行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪。此外復查無其他積極證據足證被告2人有何檢察官所指犯行，揆諸前開法律及判例意旨，本件不能證明被告2人犯罪，應為被告2人無罪之諭知。
八、依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中華民國100年11月30日
刑事第十五庭審判長法官李明益
法官高若珊法官紀凱峰上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官桑子樑中華民國100年11月30日