裁判字號：臺灣臺北地方法院102年消簡上字第5號民事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度消簡上字第5號上訴人盛華國際有限公司法定代理人 溫蘇玲芬 訴訟代理人 洪士傑 律師複代理人 張琇琇 被上訴人 鄭翔駿 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國102年5月31日本院臺北簡易庭101年度北消簡字第7號第一審判決提起上訴，本院於103年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠伊於民國100年6月27日因朋友關係而認識上訴人之業務員即
原審被告 趙漢文 （以下逕稱其名），其向伊介紹上訴人所推出之期貨程式交易資訊軟體名稱「出期致勝組合套組」（下稱系爭交易軟體）專案，謊稱該交易軟體長期投資會有不錯獲利，軟體共有16個套件，使伊陷於錯誤，並令伊於空白之「出期致勝組合套組契約書」（下稱系爭契約書）、委任書、代刻印章委託書、取款委託書、出期致勝專案權益轉讓契約書（下稱系爭轉讓契約書）、權利義務領取委託書、聲明書、客戶資料簽領單、委託書等資料上簽名、蓋手印。因系爭套組契約書係上訴人所預定之定型化契約，上訴人並未依消費者保護法給予伊應有之審閱期及說明伊應有之權利，故兩造間之契約不成立。趙漢文再以工作繁忙之急迫性為由，騙取伊先簽寫委任書，委託其代簽代辦出期致勝專案契約書，故本件整個出期致勝專案契約書都不是伊親自辦理。趙漢文復以伊名義辦理信用貸款，用變造空白取款委託書直接領取金錢，強迫伊進行其中主套組軟體之買賣，惟伊於簽訂系爭套組契約書時，其中主套組選項為空白，沒有勾選，系爭套組契約書中本無主套組之買賣契約，然被告趙漢文故意欺騙上訴人，利用代簽代寫委託書偽造系爭套組契約書，替上訴人進行主套組軟體之交易。且系爭套組契約書內容提供者為乙方即上訴人，沒有第三者，故系爭套組契約書之買賣關係僅存在於兩造，系爭套組契約書之專案權益轉讓人應該是上訴人而非原審另一被告 呂志翔 （因呂志翔未對原審所為對其不利之判決上訴而確定，以下不再就主套組軟體部分為論述）；又上訴人交付之發票金額僅為178,800元，故系爭套組契約書上只有買賣副套組1套。上訴人於101年6月29日簽約後，遲不交付相關之軟硬體設備，系爭交易軟體直至同年8月1日才開通使用，惟產品內容有瑕疵，伊已依消費者保護法第19條規定，於同年8月8日向上訴人辦理解約，上訴人卻拒絕辦理。由於上訴人之業務員趙漢文以偽造文書、詐欺等背於善良風俗之方法侵害伊權利，上訴人應與趙漢文連帶負侵權行為損害賠償責任。
㈡又系爭交易軟體副套組係伊依消費者保護法第19條第1項規
定購買，伊對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7日內，退回商品或以書面通知上訴人解除買賣契約，伊已於101年02月13日寄出存證信函告知上訴人退回系爭交易軟體副套組，並解除買賣契約。惟上訴人仍於101年6月19日用郵寄商品方式以強暴、脅迫欲使伊購買系爭交易軟體副套組，伊復於101年6月20日親至上訴人公司退回該副套組，然上訴人遲不願意辦理解除契約，亦不願退費。再上訴人提供之系爭交易軟體及下單服務，違反期貨交易法第82條第1項規定而違犯同法第112條第5項規定，上訴人已無法提供期貨下單服務，應為不完全給付，伊亦得以上訴人債務不履行而主張解除契約，並依不當得利法則，請求上訴人返還價金。至上訴人雖提出商標及專利證書，主張其得提供期貨交易服務云云，惟該商標權與專利權人皆非上訴人公司所有，與本件訴訟無關，是上訴人之上訴為無理由等語。
二、上訴人略以：㈠伊為販賣「期貨程式交易軟體」之合法登記公司，被上訴人
於100年6月27日係任職於江子翠派出所，經由其同事呂志翔介紹知悉系爭交易軟體，透過管道與趙漢文認識，經由趙漢文解說系爭交易軟體產品內容後即填寫系爭交易軟體訂購申請書，同時交付訂金3,000元予趙漢文。被上訴人於翌日購買系爭交易軟體產品，契約內容除受讓呂志翔已購買之相同交易軟體1套外，另加購一套交易軟體副套組，伊自被上訴人收取主套組產品轉讓服務費3,000元及加購交易軟體副套組費用178,800元，被上訴人受讓呂志翔轉讓之交易軟體則與伊無涉。又系爭契約書第6條記載「權益轉讓之專案不適用解約條款、已開通之專案資訊系統不適用解約辦法」，係因受讓之套組多開通使用，讓與人既已開通使用軟體超過解約時間，則受讓人不得再行主張解約，於此並無不利消費者。再系爭契約書第7條約定，承購客戶如有轉售之情形，應如實告知受讓人可獲之權益及應盡之義務，若未履行致令伊商譽受損，伊有終止合約之權利。若為轉售之情形應由轉讓人告知受讓人之權益及義務，其目的在於避免承購客戶於轉讓時因不實告知致令買賣發生糾紛，課與轉讓人義務保障受讓人之權益，對消費者而言，應無顯失公平之處。另系爭契約書中並無任何約定內容使消費者拋棄權利或增加責任，應無顯失公平之虞。又系爭契約書第8條約定：「茲聲明本契約內容甲方（即被上訴人）已逐條審閱詳讀，並經由經辦人員朗讀並確認無誤，了解可獲權益，應盡義務及違約懲罰條款，於甲方確定無誤後始簽訂之，且享有七日審閱期，可於七日內憑契約書向乙方辦理無因全額退款事宜。」被上訴人於該條文下有親自簽名確認，其已於一定期間審閱系爭契約書，且被上訴人有得於審閱期限內無條件解除契約並向上訴人取回全額退費之權利，伊並未違反消費者保護法關於審閱期限及訪問買賣解約期間之規定。
㈡因被上訴人工作繁忙，故其於100年6月27日購買系爭交易軟
體商品後，無償委託趙漢文幫忙代辦簽訂契約程序，包含給付價金、辦理轉讓手續、代刻印章、標的物領取等事宜，有被上訴人親自簽署「取款委託書」、「代辦委任書」、「代刻印章委託書」、「權利益物領取委託書」、「聲明書」、「委託書」等文件為證，足認趙漢文代為締約之行為亦均有被上訴人之授權。趙漢文於100年7月1日將受託領取之電腦1台、系爭交易軟體主套組、副套組、合約書、客戶權益規章及發票等交付被上訴人收受，並留客服部門的電話，此有客戶資料簽領單為證，然被上訴人為取回已給付之價金，竟對自己親自授權簽訂之契約文件諉為不知，復主張趙漢文竄改文件、偽造文書，勾結舊客戶脅迫被上訴人購買系爭交易軟體，以達牟取不法利益之目的，然被上訴人卻未提出任何證據以實其說。實際上，被上訴人於100年8月4日、8月25日、12月20日都有親至伊公司，與客服人員討論如何設定系爭交易軟體參數，以利用系爭交易軟體投資獲利，且至100年12月為止，被上訴人仍有多次利用系爭交易軟體下單交易期貨，足認被上訴人主張其受伊業務員詐欺、脅迫等情不實。又被上訴人雖主張解除系爭契約，惟其解除契約意思表示已罹於可以解約的時間，且無解約的理由，系爭契約之法律關係仍存在。再伊在100年7月1日就已將系爭交易軟體副套組的編號卡片交付予被上訴人，並載明可兌換電腦1台，主套組的使用期限為100年7月1日到101年6月30日，因被上訴人一直未向伊請求兌換副套組電腦，伊乃於101年6月20日前將副套組電腦以寄送方式交被上訴人收執，然被上訴人竟於101年6月20日無故返還，業經伊拒絕收受。
㈢伊係合法經營銷售財經軟體之公司，系爭交易軟體業經經濟
部智慧財產局（下稱智財局）審查通過，取得新型專利權利，伊為永久販售系爭交易軟體，經營自有品牌，亦向智財局申請註冊「期開得勝」、「出期致勝G-easy」等商標，伊並無違反期貨交易法及販售違反軟體之故意及行為。雖伊實際負責人 蘇玲娟 經新北地檢署檢察官起訴認定涉嫌違反期貨交易法第82條第1項、同法第112條第5項等規定，然既未經法院判決確定，不能證明蘇玲娟確實違法，且伊公司目前仍正常經營中，並沒有無法提供期貨交易服務之情事，況兩造系爭契約之標的僅為系爭交易軟體，並無委託代為操作期貨，是無給付不能之情形，被上訴人自不得以伊有不完全給付之情形，主張解除系爭契約，並請求伊返還價金，故其本件請求為無理由，應予駁回等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人178,800元，及自101年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、經查：㈠兩造成立之契約係系爭交易軟體副套組之契約，價金為178,
000元；且系爭契約並非屬消費者保護法第2條第10款或第11款所稱之郵購買賣或訪問買賣，而係當場經兩造洽商後所簽訂之契約，無消費者保護法第11條之1規定適用，業經兩造表示無爭執（見本院卷第29頁反面），堪認上訴人並無被上訴人所指違反消費者保護法之情形，故以下不再就與消費者保護法有關之爭議為論述。
㈡上訴人之實際負責人蘇玲娟因銷售系爭交易軟體，復接受購
買軟體者之委任，代為保管其等設定選項為自動交易之筆記型電腦，每日均由上訴人員工負責開啟電腦，透過軟體進行分析、判斷，為委任人執行期貨交易之業務，以此方式而經營期貨經理事業等情，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官認定其違反期貨交易法第82條第1項規定，而犯同法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨經理事業，以101年度偵字第18855、20432、30836號起訴書提起公訴之事實，為兩造所不爭執，並有該起訴書在卷可稽（見本院卷第29頁反面、第30頁、原審卷第248至267頁）。
五、得心證之理由：被上訴人起訴主張上訴人之業務員趙漢文故意以背於善良風俗之詐欺及偽造文書之方式，使其簽訂系爭契約書，侵害其權利，上訴人應與趙漢文連帶負侵權行為損害賠償責任，又其已於101年02月13日寄出存證信函告知上訴人退回系爭交易軟體副套組，並解除買賣契約，且上訴人提供之系爭交易軟體及下單服務，違反期貨交易法第82條第1項規定而違犯同法第112條第5項規定，已無法提供期貨下單服務，為不完全給付，其得依債務不履行之規定解除契約，請求上訴人返還副套組價金等語；上訴人則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應探究者，厥為：㈠被上訴人主張上訴人應與趙漢文連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？（趙漢文有無被上訴人所指之侵權行為？）㈡被上訴人以其已解除系爭契約，請求上訴人返還副套組價金，有無理由？茲析述如下：㈠被上訴人主張上訴人應與趙漢文連帶負侵權行為損害賠償責
任，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人主張趙漢文向其佯稱系爭交易軟體長期投資會有不錯獲利，軟體共有16個套件，致其陷於錯誤，購買系爭交易軟體，且趙漢文令其於空白之系爭套組契約書、委任書、代刻印章委託書、取款委託書、系爭轉讓契約書、權利義務領取委託書、聲明書、客戶資料簽領單、委託書等資料上簽名、蓋手印，係以偽造文書、詐欺之背於善良風俗方法，故意侵害其權利等語，既為上訴人所否認，被上訴人自應就此負舉證責任。
⒉查被上訴人於原審101年11月27日言詞辯論期日，自承系
爭轉讓契約書（被證5）、取款委託書（被證8）、客戶資料簽領單（被證9）、參數設定聲明書、聲明書（被證10）為其所簽名（見原審卷第134頁），且被上訴人前曾以趙漢文、溫蘇玲芬、呂志翔共同涉有前揭詐欺、偽造文書罪嫌向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）提出告訴，業經該署檢察官以101年度偵字第1106號不起訴處分書為不起訴處分確定（見原審卷第66至70頁），且衡諸被上訴人擔任警職，並非無社會經驗及智識之人，當無可能未認清所欲購買之系爭交易軟體之相關權益即貿然於空白文件上簽名，其所指趙漢文使用詐術使其於空白文件上簽名云云，自無足採。此外，被上訴人並未提出其他積極證據證明趙漢文確有其所指之侵權行為，是難認趙漢文確有被上訴人所指之侵權行為。從而，被上訴人主張依侵權行為法律關係，請求上訴人與原審被告趙漢文、呂志翔連帶負賠償責任，即屬無據。
㈡被上訴人以其已解除系爭契約，請求上訴人返還副套組價金
，有無理由？⒈上訴人有無不完全給付之債務不履行之情形？
上訴人雖辯稱其公司目前仍正常經營，沒有無法提供期貨交易服務之情事，且系爭契約之標的僅為系爭交易軟體，並無委託代為操作期貨，故無給付不能之情形云云。惟查系爭契約書第2條第4款已明文約定：「專案內容：含下單機、軟體程式費用、傳輸費用、液晶螢幕電腦、售後相關服務」（見原審卷第45頁），足見系爭契約之標的並非如上訴人所稱僅有系爭交易軟體甚明。又依上訴人提供與被上訴人出具之聲明書記載，被上訴人得將其電腦寄放於盛華公司，同時委託該公司人員代為開啟程式交易自動下單系統（見原審卷第56、61頁），且依上訴人於原審提出之參數設定聲明書（見原審卷第59、60、62、63頁），被上訴人確曾委由上訴人客服部人員辦理參數設定以自動交易下單，復參以上訴人公司客服部經理 蘇柏維 於板橋地檢署101年度偵字第18855號蘇柏維、蘇玲娟（即上訴人實際負責人）等人違反期貨交易法案件，101年6月28日偵訊時稱：「客服部工作主要是聯絡客戶，客服部有兩大部分的工作，一部份是測試，一部份是下單。測試的部份，因為客戶會把電腦暫放於公司，由客服部負責看管，客服部每天早上幫客戶開機，讓電腦去跑客戶自己設定好的參數，電腦會連接到大盤，電腦會去模擬下單、平倉的結果，我們會固定於星期一、星期三連絡客戶模擬的結果。另下單的部份，就每天模擬出來的結果，如果客戶有事先開券商的帳戶，經我們告知模擬的結果，他願意下單的話，我們會將他的電腦放在下單區，由電腦自動下單，如果客戶不願意下單的話，就繼續擺著讓它模擬」等語（見外放影印之101年度偵字第18855號卷第7頁），蘇玲娟於同日在同地檢署101年度他字第2009號案件亦稱：「（問：公司是否替客戶保管電腦，每日由客服人員開啟電腦，讓電腦依據客戶設定的參數去跑，模擬出交易結果？）是，但前提是客戶有提出委託書、聲明書、參數設定說明書，才會讓客戶將電腦交由公司保管代為開啟，客戶可以隨時將電腦取回」等語（見同外放影卷第25頁），益徵系爭契約之標的尚包含提供被上訴人期貨交易之相關服務。而上訴並未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業、期貨經理事業及其他期貨交易服務，上訴人之實際負責人蘇玲娟、趙漢文、蘇柏維等人已因為前開期貨交易服務之行為，經新北地檢署檢察官提起公訴，上訴人自無從、亦不得再提供前開期貨交易服務，其自無法再履行其契約義務而有不完全給付之情事甚明。從而，被上訴人主張上訴人有不完全給付之債務不履行之情形，足堪認定。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文，是債權人即得行使民法第226條、第256條規定之權利。上訴人就系爭契約既有不完全給付之情形，且屬可歸責於上訴人之事由所致，其無法提供期貨交易服務義務之違反於契約目的亦有重大影響，依民法第227條第1項規定，被上訴人自得依關於給付不能之規定，行使同法第226條、第256條之權利解除上開契約，並得依同法第259條第1款規定，請求上訴人返還副套組價金。
從而，被上訴人主張上訴人有不完全給付之債務不履行之情形，其已對之解除系爭契約，請求上訴人返還副套組價金178,800元，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人主張解除系爭契約，請求上訴人返還副套組價金178,800元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年3月6日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人如數給付，並無違誤，上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月2日
民事第五庭審判長法官朱漢寶
法官吳佳霖法官林春鈴以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年9月2日
書記官林芯瑜