裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年聲字第2320號刑事裁定
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定109年度聲字第2320號聲請人即被告 尤榮福 上列聲請人即被告因詐欺案件（本院108年度上易字第1298號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告尤榮福（以下稱被告）涉侵占案件，刻由本院108年度上易字第1298號受理承審中。被告於原審（一審）審理時，即屢聲請傳喚證人 陳貴美 ，惟證人屆期仍未到庭，原審法院不思亟力盡其協助傳喚到庭之法定義務，仍率予逕辯論終結，認被告涉有犯行，原審法院已難謂恪守程序正義，而犧牲被告之審級利益。嗣被告上訴由本院上開案件承審法官受理審理，被告於準備程序仍聲請傳喚證人陳貴美到庭接受詰問、對質，並提出相關證據資料佐證確有傳喚必要，受命法官、公訴檢察官亦均表示無意見，今日（109年9月24日）審理期日，證人陳貴美猶未到庭，本院上開案件承審法官不思亟力協助傳喚到庭之法定義務，反欲逕行調查證據程序、辯論程序，除有違正當法律程序外，對被告亦為莫大之程序不利益。本院上開案件承審法官執行職務，實難期待無偏頗之虞，爰依刑事訴訟法第18條第2款規定，聲請本院上開案件承審合議庭法官全體迴避等語。
二、按當事人依刑事訴訟法第18條第2款聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞之情形為限；若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞。又所謂偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；亦即以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，對於當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋、適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此程序之進行與否，而謂有偏頗之虞，聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號、107年度台抗字第495號裁定意旨參照）。
三、經查，本件被告因詐欺案件，前經臺灣臺中地方法院於108年9月10日以108年度易字1723號判決在案，檢察官與被告分別提起上訴後，由本院108年度上易字第1298號受理審理之，被告聲請意旨，無非係以本院108年度上易字第1298號承審合議庭於109年9月24日進行審理期日，證人陳貴美未到庭，該合議庭仍進行調查證據程序、辯論程序為由，聲請本院108年度上易字第1298號案件承審合議庭法官全體迴避。但查，依本院108年度上易字第1298號109年9月24日審判筆錄記載，關於證人陳貴美未到庭部分，經審判長曉諭證人未到庭，且查證人陳貴美…之最新入出境資料結果，證人於出境後，一直到109年9月21日都沒有入境資料，有何意見？被告及檢察官均表示沒有意見，審判長進行證據調查程序，經提示並告以要旨後，詢問有無其他證據請求調查，被告表示仍請求傳喚陳貴美等語，審判長諭知暫休庭5分鐘，就被告上開所述事項進行評議後，審判長諭知經合議庭評議，認為本件應續行審理程序，至於續行的理由及證據有無調查必要，詳情將於判決書內記載說明，縱使辯論終結後，若仍然認為有調查證據之必要時，被告亦可以表明意見後，再由合議庭審酌是否有再開辯論之必要等情，此經本院依職權調閱該案件卷宗，核閱屬實。可知被告係對於本院108年度上易字第1298號承審合議庭調查證據之程序事項不滿。然案件審理期日，相關證人是否傳喚，傳喚未到是否再傳喚，本應由法院審酌訴訟進行之程度、聲請事項與待證事實之關連性等節，依職權決定之，當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法官仍有為判斷之職權，並非一經聲請，即應認為有調查之必要。而本院108年度上易字第1298號承審合議庭已就被告上開聲請之事項，休庭進行評議後，審判長當庭諭知經合議庭評議，認為本件應續行審理程序，已如前述，其訴訟程序並無何可議之處。且該案承審合議庭與被告間又無何私怨，被告僅因合議庭關於此事項之評議結果與被告之期待不符，即懷疑該承審合議庭不能為公平之裁判，顯係出於主觀上之判斷，揆諸上開說明，被告聲請本院108年度上易字第1298號案件承審合議庭法官全體迴避，為無理由，應予駁回。
四、末按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。至屬於判決前訴訟程序之聲請法官迴避裁定，同法第23條雖規定得抗告，而為同法第404條第1款之特別規定，但仍應受上開條文規定之限制。亦即限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告；倘第二審法院所為聲請法官迴避之裁定，屬於不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告（最高法院92年度台抗字第175號、108年度台抗字第971號刑事裁定意旨參照）。本件被告所涉犯之刑法第336條第2項之侵占罪或起訴書認可能涉犯同法第339條第1項之詐欺罪嫌，屬刑事訴訟法第376條第1項第3款、第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，故被告就此部分聲請承審該案件之合議庭全體法官迴避，既經本院裁定駁回，自不得向第三審法院提起抗告，併予敘明。
五、依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。中華民國109年9月29日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳怡芳中華民國109年9月29日