裁判字號：臺灣新北地方法院102年易字第2002號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：侵占
臺灣新北地方法院刑事判決102年度易字第2002號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊博成上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2949
1號）及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第26
3號），本院判決如下：
主文乙○○成年人故意對少年犯侵占罪，處有期徒刑伍月。
事實
一、乙○○成年人於民國101年11月1日6至8時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號新北市私立 能仁 高級家事商業職業學校（下稱能仁家商）前，以借用手機為由，向於同年7月初在網路聊天室所結識之少年陳○罃（00年0月0生，真實姓名、年籍均詳卷）借用其所有之粉紅色行動電話1具（廠牌：Samsung、型號：GalaxyNote、序號：00000000000000
0號），並言明當天中午即歸還，詎乙○○取得上開手機後，即基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，予以侵占入己，少年陳○罃多次向其催討返還，乙○○均未置理，嗣經少年陳○罃報警處理，而悉上情。
二、案經少年陳○罃訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，並訴由臺北市警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併辦。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，檢察官、被告乙○○於本院審判期日，對於被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，均表示不爭執（見本院卷第64頁至第68頁反面），復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，又本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其於101年11月1日6至8時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號能仁家商前，向告訴人即少年陳○罃取得前開行動電話，嗣於同年月7日因另案通緝為警查獲後，通知不知情之友人甲○○至新北市政府警察局三重分局，並交付前開行動電話予甲○○等事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：是告訴人要伊幫忙灌行動電話升級軟體，並要伊接她下課，但伊臨時有事沒有去，當晚接到告訴人繼父電話說要對伊提起告訴，她繼父態度很兇，伊就不敢出來面對，嗣於101年11月7日晚上12時許，伊與告訴人的繼父在夜市打架，因為伊是通緝犯就被警察送到分局，伊以為可以馬上出來，且告訴人欠伊錢，伊就把告訴人的行動電話交付予友人甲○○保管，沒想到就被直接送執行，伊無侵占犯意云云。經查：
㈠、被告如何於上開時地，向告訴人借用其所有之粉紅色行動電話1具（廠牌：Samsung、型號：GalaxyNote、序號：000000000000000號）並持有，嗣即將之侵占入己之犯罪事實，業據證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理時證述明確，又證人即告訴人於警詢時即明確證稱：「我101年7月在網路facebook認識被告，101年11月1日6時許，他載我去學校上學途中經過麥當勞，我們停下來吃早餐，他想要跟我借手機，我不想借他，他後來載我去學校門口時，他說『你就借我一下手機，我中午就還給妳』，我說不要，他說『你把手機SIM卡拿掉，妳是會怕我亂打嗎』，我後來就把手機SI
M卡拿掉，借手機給她，但是中午時他沒還我手機，我就跟朋友借手機裝我的SIM卡，打電話給他，他說他在保養車子，等我下午放學時，他再把我的手機還給我，我放學時，我又跟朋友借手機裝我的SIM卡打電話給他，他沒接電話，回傳訊息給我說他臨時有事晚點過來找我，我就直接回家了，後來我打電話，他第一次不接，直到第四或五次他才接起電話，他就跟我說晚一點，他跟老闆在一起，我後來每隔半小時打電話給他，但他每次電話的第一通都不接，直到第四或五次他才接起電話，回我說『我不做的事情，妳再怎麼逼我，我也不會去做』，當時已經快9點了，我再打電話給他，他說他要去上班，在開車，叫我不要一直打電話給他，他就掛電話了，接著連傳兩封訊息給我：『不然妳先睡，我下班給你』、『早知不借了，一支手機...』，我就去向警方報案說我借給朋友手機，朋友不還我，並給警方看手機簡訊內容，警方要我等等看隔天（11月2日）會不會還給我，他還是沒有還我手機，我11月2日放學後就去報案手機遭侵占，被告跟我借的手機（廠牌三星、NOTE智慧型粉紅色手機）到現在都沒有還給我。我於101年11月1日早上在新北市○○區○○路○○巷○○號能仁家商借被告使用至今，沒有還給我本人，我和被告是於101年7月在網路上認識至今，我遭侵占手機至今，有要求被告歸還我手機，我要求很多次了，他都一直找藉口推託，昨天我也傳訊息給他說我要提出告訴了，他現在還是沒有回應，我遭侵占的手機目前價值約新臺幣1至2萬元，手機廠牌為三星、型號為GalaxyNote、序號為000000000000000號，顏色為粉紅色，我要對侵占我手機的人提出侵占告訴。」等語（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29491號卷〈下稱偵卷一〉第16至17頁、第20頁、臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第263號卷〈下稱偵卷二〉第5至7頁），並於偵查中結證稱：「被告載我回家換制服再載我去學校，被告向我借手機，我不想，被告說是否怕他打電話，要我把SIM卡拿出，手機借他，我當時想趕快去上課，就將手機借他，被告迄今都沒還我手機，我沒有要求被告將手機軟體升級，我手機剛買，不需要將軟體升級；我和被告是101年在網路上認識，暑假有第一次見面，
101年10月31日因為心情不好，所以和被告出去，當天晚上我沒有回家，隔天他載我去上課，在車上他就一直跟我借手機，後來到能仁家商門口，因為我快遲到了，感覺他是要我給他手機他才讓我下車，所以我就把SIM卡拿起來，他說當天中午要還我，後來我中午跟同學借電話打給他，他還是不還，說要等下午，下午我打給他，他就說他會還，不是不還，之後就不接我電話了，晚上我就去報案，到現在手機也沒還我，我現在還沒有拿到手機，我沒有要被告幫我拿手機去改機，而且我手機是新的，根本就不需要。（當庭發還告訴人遭侵占之行動電話）保護膜和電池被換掉，觸控筆壞掉，裡面很多內容已經換成被告的，通訊錄也沒有人了，我手機裡面原本有聯絡人。」等語（見偵卷一第133頁反面、偵卷二第31至32頁），再於本院審理時結證稱：「我去年7月在網路上認識被告，我們不是男女朋友，只是網友，我有把一支三星手機GalaxyNote交給被告乙○○，是他跟我借的，當天我們在吃早餐，被告要我借他手機，並說晚上要還我，我說不要，手機是我爸爸買給我的，當時是上課時間，被告不讓我下車，我急著下車要去上課，就把手機給他，（被告說是你要請被告幫你升級手機的軟體？）沒有這回事，我沒有要升級手機軟體，手機剛買一個月而已，我沒有要被告幫我改手機，（警詢時被告為何沒有把手機還給你？）被告說手機在他媽媽那邊，媽媽在宜蘭，警察要被告的媽媽把手機寄過來，但也沒有；被告把我的手機弄壞，我的觸控筆壞了，正廠電池也被換成了副廠的。」等語（見本院卷第61頁反面至第62頁反面），互核證人即告訴人於警詢時之指訴、偵查及本院審理時所為之證述大致相符，應非虛構，又其與被告間並無仇恨，此經證人即告訴人於警詢時證述明確（見偵卷二第6頁），且被告亦自承當時與告訴人為朋友關係，確實曾於101年11月6日6時許搭載告訴人至能仁家商門口，自告訴人處收受告訴人之粉紅色行動電話1具（廠牌：Sams
ung、型號：GalaxyNote、序號：000000000000000號）後，被告並向告訴人言明當天中午即歸還，但因故未依約歸還告訴人前開行動電話等語甚明（見偵卷一第46至47頁），可知告訴人當時與被告既係朋友關係，並交付行動電話予被告，顯見其二人於告訴人交付行動電話時之情誼尚可，並無任何仇恨怨隙，衡情告訴人自無設詞誣陷被告之可能；再者，被告於警詢時坦認有於上開時地向告訴人借用前開行動電話等語甚明（見偵卷二第3至4頁），又被告於本件事發當時使用行動電話門號0000000000號，告訴人使用行動電話門號0000000000號乙節，為被告坦承不諱（見偵卷一第10頁、偵卷二第3頁），並經證人即告訴人於警詢證述明確（見偵卷一第21頁、偵卷二第6頁、第8頁反面），而被告持用之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄（見偵卷二第37至39頁反面）顯示，告訴人自101年11月1日12時25分許起至同年月3日19時12分許止，多次使用行動電話門號0000000000號與被告使用之行動電話門號0000000000號通話或簡訊聯絡，與證人即告訴人前開指訴、證述其出借行動電話後，陸續聯絡被告追討行動電話，而被告始終未將行動電話返還等語相符，足見證人即告訴人前開指訴及證詞應屬有據，況證人即告訴人前已證述其所有之行動電話購入僅1個月，無升級行動電話軟體之需求及必要等語明確如前，衡情，應無託被告升級行動電話軟體之理，交互參照上情，告訴人前開指訴、證述被告於上開時地，向告訴人借用取得其所有之粉紅色行動電話1具（廠牌：Samsung、型號：GalaxyNote、序號：000000000000000號）而持有，嗣未依約歸還，將該行動電話侵占入己等事實，堪以採信。被告前開辯稱係告訴人託伊將行動電話軟體升級，因伊臨時有事，未將行動電話歸還告訴人，並無侵占之犯意云云，顯屬臨訟卸責之詞，不可採信。
㈡、嗣因告訴人屢向被告追討其所有之行動電話未果，被告與告訴人之繼父 魏世忠 遂於101年11月7日22時30分許，在新北市○○區○○○路○○巷內（即三和夜市）因上情發生拉扯，警方到場後發現被告為通緝犯，即當場予以逮捕，並將被告移送至新北市政府警察局三重分局，被告通知不知情之友人甲○○至該分局後，將告訴人之行動電話交付予甲○○等情，均為被告坦認在卷（見偵卷一第4頁反面至第5頁、第47頁、第147、148頁、本院卷第41頁、第68頁反面至第69頁反面），並經證人魏世忠於警詢、偵查中證述明確（見偵卷一第6頁及反面、第123頁及反面），且有新北市政府警察局三重分局執行拘提逮捕告知本人通知書1份附卷可參（見偵卷一第31頁），堪以認定；又證人甲○○於偵查中結證稱：「101年11初，我在全家便利商店當工讀生時，認識被告，他來店裡買東西，後來他和我搭訕多次，我的手機被他拿走，說要我拿去改機，結果都沒有給我，101年11月初，他被警察抓的當天有打電話給我，叫我幫他拿車上的衣服、鞋子，並在三重分局把一支三星GalaxyNote粉紅色手機交給我，說是他自己的，把該手機先給我用，他事後會再請他媽媽或友人將我的手機交給我，但到現在還沒還我，我去警察局領東西時，他才跟我說他的姓名；我是在被告給我粉紅色手機的3、4天前，把我的三星GalaxyNote2白色32G手機交給他，我的手機號碼是0000000000號，我有使用告訴人的三星GalaxyNote粉紅色手機。」等語（見偵卷一第52至53頁），並於本院審理結證稱：「我在全家便利商店上班，在那邊認識被告，被告說他可以幫我改手機，我很心動，就把三星NOTE2的手機交給他，被告說會幫我拿，但是一直找藉口拖延，沒有還我手機，我有收到被告交給我一支GalaxyN
ote手機，當時被告被警察抓，要我去警局幫他拿東西，在警察局就把手機拿給我，他說是他的手機，這隻先暫時借我，我的手機，他會請朋友拿給我，因為我的手機不在，我有把SIM卡裝入被告給我的手機後打電話，我拿到的手機沒有壞掉，電池是副廠的。」等語綦詳（見本院卷第63頁反面至第64頁），並有證人甲○○持用之行動電話門號0000000000號SIM卡自101年11月7日起搭配告訴人上開行動電話使用之通聯紀錄1份附卷可佐（見偵卷二第42至43頁），據此，足見被告向告訴人借用而取得持有告訴人之行動電話後，非但未依約於101年11月1日中午將該行動電話歸還告訴人，於101年11月7日22時30分許，因遭告訴人之繼父追討告訴人之行動電話一事，而與告訴人之繼父發生拉扯，嗣警方到場後察覺被告為通緝犯而予以逮捕，並將被告移送至新北市政府警察局三重分局時，被告仍未提出告訴人之行動電話、亦未表示歸還之意，詎其竟通知不知情之友人即證人甲○○至新北市政府警察局三重分局，且向證人甲○○表示該行動電話為其所有，暫時先出借予證人甲○○使用等語，並交付告訴人之行動電話予證人甲○○，不知情之證人甲○○即將其所持用之行動電話門號0000000000號SIM卡搭配被告上開交付之行動電話使用，則被告向他人佯稱告訴人之行動電話為其所有，再出借予他人使用之行為，顯已超出告訴人當初同意出借行動電話予被告之使用範圍，俱徵被告於取得告訴人之行動電話後，即易持有為所有之意思，予以侵占入己之事實甚明，是被告意圖為自己不法所有之侵占犯意及犯行，已臻明確。
㈢、至被告前開辯稱：因告訴人之繼父態度很兇，伊就不敢出來面對，於101年11月7日晚上12時許，伊與告訴人的繼父在夜市打架，因為伊是通緝犯就被警察送到分局，伊以為可以馬上出來，且告訴人欠伊錢，伊就把告訴人的行動電話交付予友人甲○○保管，沒想到就被直接送執行，伊無侵占犯意云云，然被告如確有歸還告訴人行動電話之真意，縱對告訴人繼父有所恐懼，亦得以郵寄或囑託他人交付等非親自見面接觸之方式，將告訴人之行動電話歸還告訴人，且被告為警逮捕後，於新北市政府警察局三重分局內接受警方詢問時，本可據實提出告訴人之行動電話交付予警方保管或託警方為後續處理，詎其捨此不為，竟向警方謊稱該行動電話在其母親之住處云云（見偵卷一第10頁），並逕行通知不知情之友人即證人甲○○至該分局，且向證人甲○○佯稱該行動電話為其所有，暫出借證人甲○○使用，而交付告訴人之行動電話予證人甲○○，被告此舉，顯已自居為該行動電話之所有人，益徵其有侵占之犯行至灼，又被告始終無法明確說明告訴人係於何時、何地、並以何原因向被告借款，以及告訴人總共明確積欠被告多少金額、有無約定利息、還款期限等借貸關係成立之重要事項，亦無法提出提出任何借款證明或收據資料以供查證，準此，足認被告前開辯稱均係其單方片面之詞，諉無足取。
㈣、綜上，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，就故意對少年犯罪所為加重係對被害人為少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年度台上字第6785號判例、92年度第一次刑事庭會議決議、96年度台上字第6128號、97年度台非字第379號判決意旨參照），準此，成年人故意對少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名，合先敘明，又本案被告為本件犯行時，係年滿20歲之成年人，而告訴人陳○罃係00年0月生，於本件行為時為未滿18歲，有其等之年籍資料在卷可按，而被告於偵查中坦認曾於101年6、7月間教導就讀能仁家商之告訴人製作故事書，且於事發當天確曾搭載告訴人至能仁家商上學等情不諱（見偵卷一第45頁），核與告訴人於警詢時證稱其與被告曾於101年7月底見面，並談及告訴人暑假作業製作乙節相符（見偵卷一第13頁），足認被告明知告訴人為能仁家商之學生，且就告訴人為未滿18歲之少年乙節有所認識。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第335條第1項之成年人故意對少年犯侵占罪。至公訴意旨認被告係涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，容有誤會，惟因二者基本事實同一，爰依法變更起訴法條（最高法院98年度臺上字第6947號判決意旨參照）。又被告為一成年人，故意對未滿18歲之少年陳○罃犯上開侵占罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。爰審酌被告前於100年間，因侵占等案件，經本院以101年度易字第983號判決判處有期徒刑2月（共5罪）、2月，並定應執行有期徒刑8月確定，又於101年間，因侵占等案件，經本院以101年度易字第3344號判決判處有期徒刑4月（共2罪），並定應執行有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院以102年度上易字第326號判決駁回上訴確定，上開罪刑，經臺灣高等法院以102年度聲字第2093號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（現正執行中，於本件不構成累犯）乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，顯見被告已有多次侵占前科，素行不佳，又其年輕力壯，竟不思己力，反利用他人之信任，恣意侵占他人財物，極端缺乏對他人財產權之尊重，益徵其法制觀念之淡薄，應予非難，兼衡其犯罪之動機及目的、國中畢業之智識程度（見本院卷第18頁被告戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟小康（見偵卷一第4頁）、犯罪造成之損害、犯後否認犯行之態度，且迄未取得告訴人之諒解或實際賠償告訴人之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官許博然法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李虹儒中華民國102年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。