裁判字號：臺灣新北地方法院100年侵訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決100年度侵訴字第93號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳木信選任辯護人翁顯杰律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7245號），本院判決如下：
主文甲○○犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。又犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。又犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑伍年拾月。
事實
一、緣甲○○係患有輕度智能障礙代號0000-000000成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）母親（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ母）之友人。其明知Ａ女有智能障礙而心智缺陷，竟基於乘機性交之犯意，利用Ａ女判斷力及自我保護能力均較常人低落之心智缺陷，不能抗拒之情形，分別於民國99年8月中旬某日、9月中旬某日、11月中旬某日，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打Ａ女持用之門號0920XXXXXX號（號碼詳卷）行動電話，向Ａ女稱欲找其按摩，並趁Ｂ母外出上班家中無他人之際，進入Ａ女住處（地址詳卷），在Ａ女該住處客廳或房間床上，向Ａ女表示「是否玩大人的東西」，Ａ女表示「不要玩」，甲○○反覆對Ａ女表示「要玩」等話語，乘Ａ女因智能障礙，面對其反覆之言語要求，於未經其同意性行為之拒絕能力，有顯著降低現象，而不能抗拒之情形下，欲以陰莖進入Ａ女陰道內為性交行為，惟第1、2次（即99年8月中旬某日、9月中旬某日），因其未及進入Ａ女陰道前已射精而未遂；第3次（即99年11月中旬某日）則以其陰莖進入Ａ女陰道內得逞而既遂。嗣因Ｂ母發現有異，經詢問Ａ女後，Ｂ母始查悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本院已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，，先此敘明。
二、證據能力之認定
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」92年2月6日修正公布，同年
9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況如該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度臺上字第4674號判決、96年度臺上字第2716號判決意旨參照）。經查證人即告訴人Ａ女於警詢時之證述，因被告甲○○委由選任辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第22頁），且不符合刑事訴訟法第159條之
2之規定，應認無證據能力，合先敘明。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指以證人身分作證，應命供前或供後具結，其陳述始符合上揭規定而有證據能力。若係以被害人而非以證人身分訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言。查：本判決以下所引用之證人即告訴人Ａ女於偵查中具結所為證述、指述，被告之選任辯護人於本院準備程序中時爭執其證據能力，惟未具體指摘有何顯不可信之情況，客觀上亦無顯不可信之情況，依前述說明，自有證據能力。又Ａ女於偵查中之以被害人身分所為之指述，因檢察官並非以證人身分訊問，本即無庸具結，依前述說明，亦有證據能力。且本院亦已傳訊證人即告訴人Ａ女，並經本院提示並告以證人即告訴人Ａ女偵查中具結之證述要旨，是上開證人即告訴人Ａ女於偵查中具結之證述、指述，除有證據能力外，且已經合法調查，自可為本案裁判之依據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告甲○○固坦承伊有與告訴人Ａ女為發生3次性行為，惟其中第1、2次伊有以陰莖要進入Ａ女陰道內，但因無法控制已先射精無法進入，第3次伊陰莖有進入Ａ女陰道內等情不諱，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊並未利用Ａ女心智欠缺而與Ａ女發生性交行為，伊與Ａ女有金錢往來云云。選任辯護人則以：（一）Ａ女為成年女子，Ａ女係國中畢業，曾任職服飾店工作，Ａ女對日常生活可自如應對，且依Ａ女供述及鑑定結果，Ａ女明瞭男女間性行為意義，亦理解性行為須徵其同意，難謂Ａ女不具性自主能力；（二）又鑑定報告雖謂Ａ女於案發當時對未經其同意或違反其意願性行為之拒絕能力，有顯著減低現象，惟並未達不能或不知抗拒程度。且Ａ女此心智狀態非經專業鑑定，被告為國小畢業程度，僅能以Ａ女年齡及社會經歷判斷，被告並不知悉Ａ女之心智狀態，是難謂被告係乘Ａ女患輕度智能障礙，心智欠缺而對之為性交；（三）被告經Ａ女同意進入Ａ女住處，被告並未對Ａ女施以強暴、脅迫、恐嚇、詐術、藥劑或其他不正方法，且Ａ女既知被告至伊住所會發生性行為，仍一再讓被告至其住處，可見被告均經Ａ女同意合意發生性行為，且事後Ａ女均有收到被告交付之金錢等情置辯。經查：
（一）被告於本院準備程序、審理時供稱：伊與Ａ女發生過3次性關係，其中1次，應該是第3次伊有以陰莖進入Ａ女陰道內；另外2次（即第1、2次）伊有將陰莖要進入Ａ女陰道內，但無法進入，因無法控制，已先射精等情明確（見本院卷第21頁背面、第59頁背面、61頁），核與被告於警詢所供：伊與Ａ女，於99年8月中旬、9月中旬、11月中旬，在Ａ女家中，發生3次性行為，第1、2次伊陰莖並未進入Ａ女陰道內，第3次伊陰莖有進入Ａ女陰道內；伊於早上，以伊持用門號0000000000號行動電話打Ａ女行動電話聯繫後，到Ａ女家按摩；99年間伊在Ａ女家中與Ａ女發生3次性行為，只有1次以伊陰莖進入Ａ女陰道內，其餘2次，雖想以陰莖進入Ａ女陰道，但無法勃起；只有
1次用陰莖進入Ａ女陰道內，其他2次未進入等情【見10
0年度偵字第7245號卷（下稱偵卷）第2頁背面至第3、30至32、54至55頁】前後大致相合。又Ａ女於本院審理時證稱：被告打行動電話找伊按摩；被告每次要過去找伊時，都會先打電話給伊；伊於99年9、10月間與被告發生約
4、5次性關係，每次被告都將生殖器進入伊生殖器內；被告與伊發生性關係，被告有將他手指或生殖器進入其陰道內，但是次數伊忘記；被告每次與伊發生性關係，不是以手指，就是以他生殖器進入其陰道內等情（見本院卷第
50、52、53頁）；而於偵查中具結後證稱或指稱：被告與伊發生性行為10幾次，很多次以陰莖進入伊陰道；除以陰莖進入伊陰道外，好幾次以手指進入伊陰道等情（見偵卷第20、21、49頁），是Ａ女雖證述被告曾以陰莖進入伊陰道內，惟就伊與被告發生性行為之次數並非明確，且前後不一，另對於被告以手指或陰莖進入伊陰道內情節、次數，亦非清楚，基於罪疑唯輕原則，參照上揭被告所供情節，僅能認定被告第1、2次（99年8月中旬某日、9月中旬某日），因其已射精應經未即進入Ａ女陰道而未遂；第
3次（99年11月中旬某日）則以其陰莖進入Ａ女陰道內而既遂。
（二）Ａ女經鑑定而領有頑性癲癇輕度之身心障礙手冊，有新北市政府100年4月14日北府社障字第0000000000號函及所附個案卡、身心障礙鑑定表影本在卷可按（見偵卷第42頁證物彌封袋內），又Ａ女因精神官能性憂鬱症、智能不足及癲癇至行政院衛生署臺北醫院門診就醫治療，於100年
3月5日、同年4月2日至該醫院門診，經診斷仍為精神官能性憂鬱症、智能不足及癲癇，Ａ女因上述診斷疾病故其辨別事理能力及認知功能較常人為低等情，有行政院衛生署臺北醫院100年4月19日北醫歷字第0000000000號函在卷可稽（見偵卷第44頁）。而Ａ女於本院審理時具結後證稱：被告向伊說要不要玩「大人的東西」，伊說不要玩，伊向被告拜託不要，被告偏偏要；被告偏偏一直要玩，伊說拜託不要玩好不好，但是被告就一直還要；被告沒有打伊；伊知道被告所說「大人的東西」意思是最後會有小孩子出來；「玩大人的東西」就是表示發生性行為；伊瞭解性行為通常是指男生陰莖插入女生陰道內；伊知道如果不同意與男生發生性行為時可以拒絕，被告第1次與伊發生性行為時，伊沒有同意，當時伊以這是大人的東西，伊不要做這種東西，伊知道可以口頭向被告拒絕，除了口頭之外，伊沒有想過有其他方法可以拒絕被告等情明確（見本院卷第51至53頁）。核與Ａ女於偵查中具結後證稱：被告問伊「你要不要玩大人，像夫妻的事情」，伊跟被告說，小孩子不能玩，但是被告他硬要玩；伊除向被告說不要外，因為被告是大人，伊不敢打被告；被告是在客廳椅子上或房間床上與伊發生性行為；被告與伊發生性行為並沒有使用強暴、脅迫、恐嚇、下藥（毒品）、或催眠術等情（見偵卷第20至21頁）大致相合。可見Ａ女於本案案發當時雖對男女間性行為之事有所瞭解，並知悉與進行性行為需徵得其同意，惟Ａ女因其智能障礙、精神官能性憂鬱症等心智欠缺情形，對於被告以向Ａ女表示是否玩大人的東西，Ａ女表示不要玩，被告再反覆對Ａ女表示「要玩」等對話下，Ａ女對於未經其同意性行為之拒絕能力，有顯著降低現象，而無法抗拒而與被告發生性交行為甚明。又本院經Ａ女及Ｂ母同意（見本院卷第85頁背面），請國立臺灣大學醫學院附設醫院對Ａ女進行鑑定，鑑定結果亦認為：Ａ女為輕度智能障礙合併癲癇患者，且此障礙為一長久且持續之狀態，不因是否接受藥物治療而有起伏變更。1.於鑑定當下之智力測驗結果推估，Ａ女於案發當時99年至11月間整體心智年齡約9至12歲；2.Ａ女於案發當時能完全理解兩性器官接合等性行為意義；3.Ａ女於案發當時能理解性行為必須徵得其同意始為之；4.Ａ女囿於其智能障礙而在言語表達、抽象思考、情境反應之能力呈現中度智能障礙（心智年齡約7至9歲左右），於案發當時對於未經其同意之性行為之拒絕能力，有顯著降低之現象。而在心理測驗當中Ａ女之社會情境邏輯及理解均偏差，且語文智力達中度智能障礙程度（心智年齡約7-9歲），依此推估Ａ女在較矛盾的社會情境中，於立即回應的能力有所減損，Ａ女可能會在某些特殊情境，因接受對方報酬或反覆由事件發生，呈現出似「不拒絕」或「被動同意」行為表現等情，亦有國立臺灣大學醫學院精神鑑定報告書1件在卷可稽（見本院卷第137至141頁）。 益徵 ，Ａ女因其智能障礙、精神官能性憂鬱症等，對於被告以向Ａ女表示是否玩大人的東西，Ａ女表示不要玩，被告再反覆對Ａ女表示「要玩」等對話下，對於未經其同意之性行為之拒絕能力，有顯著降低之現象，因而無法抗拒而與被告發生性交行為甚明。是選任辯護人以Ａ女尚未達不能抗拒程度云云，亦非可採。
（三）Ｂ母於本院審理時具結後證述：伊認識被告20年，被告認識伊女兒（即Ａ女），並知道伊家庭狀況；被告知悉Ａ女智商比一般小孩低，因為伊平常與被告聚會時會提及，伊在案發前亦曾告知被告Ａ女情況；伊至被告廟中聚會時有說伊女兒（即Ａ女）智商比一般人低，還有身體狀況不好；在案發前，伊至少1個月會帶Ａ女參加被告在場之聚會
1次等情綦詳（見本院卷第55頁背面至56頁背面、58頁）。又被告於本院審理時亦供稱：伊知道Ａ女智商比一般人低等情明確（見本院卷第60頁背面），可見被告主觀上明知Ａ女具有身心障礙情形，其智商較通常人為低等情甚明。又Ａ女於本院審理時具結後證稱：被告每次打電話給伊要至伊家按摩時，都會問伊家中是否有人，沒有其他人在，被告才會過來等情明確（見本院卷第52頁），且依上揭Ａ女所證述之被告詢問Ａ女是否要做大人之事或玩大人的東西等對話內容而言，明顯被告知悉Ａ女智能障礙之心智欠缺情形，顯無法抗拒其為性行為要求，而欲乘此情形對Ａ女為性交行為甚明。更何況被告認識Ａ女至少有數年餘，並非初識或僅相處數小時，豈會不知Ａ女並非正常女子？是選任辯護人以：被告為國小畢業程度，僅能以Ａ女年齡及社會經歷判斷，被告並不知悉Ａ女之心智狀態云云置辯，並非可採。堪認被告確係見Ａ女為智能障礙之心智欠缺人士，且遇事之判斷力及抵抗力均甚薄弱，而乘機與不能抗拒Ａ女為性交行為甚明，其猶空言否認犯行，自不可信。
（四）Ａ女於本院審理時具結後證稱：被告是伊家人的朋友，伊認識被告時，伊已經20幾歲了，伊是在廟裡認識被告，伊常到廟裡找被告，被告說身體痠痛時，被告會打電話找伊；伊不曾主動打電話或發簡訊給被告等情明確（見本院卷第50、51頁背面），並參以上揭Ｂ母於本院審理時具結後證述之伊會帶Ａ女至參加聚會等情，可見被告與Ａ女間僅止於Ｂ母友人之長輩與晚輩間關係，況被告與Ａ女年齡相距30餘歲，並無存有男女情愫之情誼甚明，實難想見Ａ女會主動同意與被告發生性交行為。又Ａ女於本院審理時具結後證稱：被告每次與伊發生性交行為後，有給伊2、30
0至500元間之金錢；被告要伊不要與任何人說發生性行為之事等情（見本院卷第53頁），核與Ａ女於偵查指述：
被告叫伊不要告訴Ｂ母，被告有給伊2、300或500元之金錢，還有1次給伊1,000元等情節大致相合（見偵卷第51頁），惟被告主觀上已知悉Ａ女係智能障礙等之心智欠缺人士，其遇事之判斷力及抵抗力均較一般人為低且薄弱，是被告在與Ａ女發生性交行為後給予Ａ女金錢，顯係為免Ａ女將被告對之為乘機性交之事告知Ｂ母或其他人，是尚難以此遽認為Ａ女事前同意與被告發生性交行為。另Ａ女於本院審理時具結後證稱：第1次被告在伊住處與伊發生性行為後，因為被告打電話來說要按摩，所以伊還讓被告到伊住處；且在第1次性行為後，仍有被告打電話找伊，請伊幫忙按摩，而單純只有按摩，未發生性行為之情形（見本院卷第52頁背面、53頁），由於Ａ女本身為智能障礙等心智欠缺人士，且依上揭鑑定報告推估Ａ女在較矛盾的社會情境中，於立即回應的能力有所減損情形，是在被告再度要求至Ａ女家中接受按摩之際，Ａ女未加回絕，顯然亦是Ａ女本身立即對於通常社會情境反應能力欠卻所致，是尚難認Ａ女未拒絕被告再度至伊住處，即行推認Ａ女係自願與被告發生性交行為甚明，是被告與選任辯護人就此部分所辯，亦非可採。
（五）綜上所述，被告所辯並非可採，本件事證已臻明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告甲○○所為，分別係犯刑法第225條第3項、第1項之對於女子利用其心智缺陷，不能抗拒而為性交未遂罪（於99年8月中旬某日、99年9月中旬某日所為犯行），及同條第1項之對於女子利用其心智缺陷，不能抗拒而為性交罪（99年11月間中旬某日所為犯行）。
（二）被告上揭第1、2次對Ａ女所為之乘機性交作為，其已著手於乘機性交行為之實行，惟因未及進入Ａ女陰道前即已射精而未能完成性交行為，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。起訴意旨雖認被告上揭第1、2次對Ａ女所為乘機性交犯行應為既遂，惟依上揭Ａ女就與被告間發生性交行為之次數、方式，證述、指述不一情形，且在被告供稱：上揭第1、2並未以陰莖進入Ａ女陰道之情形下，尚無法認定上揭被告第1、2次對Ａ女所為乘機性交犯行已達既遂程度，依罪疑唯輕原則，僅能認定該2次乘機性交未遂之犯行，附此指明。
（三）被告所犯上揭3罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰之。
（四）量刑：爰審酌被告年長Ａ女30餘歲，其明知Ａ女有心智缺陷，未加以扶助、護持，見Ａ女可欺，竟逞一時色慾，前後3度乘Ａ女不能抗拒之際，對之為性交行為未、既遂之情形，使Ａ女身心受創，被告欠缺尊重他人身體自主權之觀念，兼衡其僅國小畢業之智識程度、素行，犯後否認犯行，並未與Ａ女及其家屬達成和解之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第3項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第十五庭審判長法官劉景宜
法官盧軍傑法官方鴻愷本件正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚然中華民國102年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。