裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第193號刑事判決
裁判日期：民國101年03月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第193號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃志偉上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1649號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第31755號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃志偉踰越安全設備侵入住宅竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃志偉基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國100年11月2日凌晨3時許，自 吳梓璿 位於高雄市○○區○○街○○號住處後方1樓之氣窗攀爬進入屋內，再繞至2樓，徒手竊取吳梓璿所有之現金新臺幣（下同）1,369元、鈦製項鍊1條、白鋼項鍊1條、白鋼手鍊1條、白鋼戒指2只、玉戒指
1只、ENABO牌手錶1只等物（總共價值約8,000元）得手。 嗣因 吳梓璿返回上開住處發現，黃志偉見狀隨即逃逸，吳梓璿在後追趕並經鄰居報警處理，於同日凌晨3時40分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號前逮捕黃志偉，並扣得上揭失竊物品。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第18、28頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官及被告已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃志偉（下稱被告）對前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害人吳梓璿之證述情節相符（見警卷第7頁），並有扣押筆錄（見警卷第13頁）、扣押物品目錄表（見警卷第16頁）、贓物認領保管單（見警卷第26頁）及現場照片
6張（見警卷第29、30頁）在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第2款之「門扇」係專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，諸如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門均屬之（最高法院55年度台上字第547號判例意旨、司法院73年廳刑一字第603號函、最高法院78年度台上字第4418號判決意旨參照）。次按同條款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。經查，本件被告係以攀爬氣窗之方式侵入被害人吳梓璿之住處內行竊，業據被告供承在卷，並有現場照片在卷足憑（見警卷第29頁），是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越其他安全設備侵入住宅竊盜罪。另按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。是被告侵入住宅部分，業已結合於所犯侵入住宅竊盜之罪質中，不另論以侵入住宅罪，附此敘明。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使與主文、事實及理由均相一致，方為合法，倘彼此齟齬，或有漏載情形，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因（最高法院100年度台上字第48號判決意旨參照）。查「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，刑法第41條第1項定有明文。本件被告所犯刑法第321條第
1項第1款、第2款之踰越其他安全設備侵入住宅竊盜罪，法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，係屬最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，且原審量處有期徒刑6月，依刑法第41條第1項前段規定，自應諭知得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算
1日之易科罰金折算標準，乃原判決漏為此部分之諭知，尚有疏漏。㈡原審固於本件100年12月29日判決後之101年1月5日，裁定將原判決之原本及正本主文欄更正為「黃志偉踰越安全設備侵入住宅竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，然查，按「參照司法院院字第1857號及釋字第43號解釋意旨，刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，須顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，始得由原法院以裁定更正。本件原確定判決之原本及正本關於主文欄之上開違誤，要與文字之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形有別，且其係關於緩刑期內應否付保護管束之記載，所為更正乃增加原先
主文所無之『緩刑期內付保護管束』之諭知，顯然足以影響該判決之本旨，依上開解釋意旨，自不得以裁定更正之，該違法裁定自始、當然不生更正之效力，上開違背法令情形不能因之除去」（最高法院97年度台非字第481號判決意旨參照）。原判決主文欄僅記載「黃志偉踰越安全設備侵入住宅竊盜，處有期徒刑陸月。」，理由欄固記載「．．．爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。」，然仍僅記載「並諭知易科罰金之折算標準」，並未具體載述「得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日之易科罰金折算標準」，參諸上開司法院解釋及最高法院號判決意旨，足認原審更正之裁定，乃增加原先主文所無之「如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」之諭知，顯然足以影響該判決之本旨，自不得以裁定更正之，該違法裁定自始、當然不生更正之效力，上開漏未諭知易科罰金折算標準之情形，不能因之除去，併予敘明。檢察官上訴意旨，認原判決漏未諭知易科罰金之折算標準，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。至檢察官上訴意旨，另認「原判決誤認本罪得行告訴」云云，惟查，原判決理由欄謂：「再被告侵入被害人之住處，未據被害人提出侵入住宅之告訴，且被告侵入住宅犯行，業於刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪中予以包括地評價，僅論以該款之加重竊盜罪即可，不另論以侵入住宅罪，最高法院27年上字第1887號判例參照，附此敘明。」，僅在說明：「被告侵入被害人之住處，未據被害人提出侵入住宅之告訴」及「被告侵入住宅犯行，業於刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪中予以包括地評價，僅論以該款之加重竊盜罪即可，不另論以侵入住宅罪」等情，並未認本罪得行告訴，是檢察官此部分上訴意旨，尚有誤會。
四、審酌被告正值壯年，不思自食其力，竟恣意侵入他人住宅竊取財物，其犯罪之動機、手段、目的均非可取，惟念其犯後始終坦承犯行，且前無刑事犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，又其所竊財物價值尚非過鉅（共8,000元），並業據被害人領回，犯罪所生損害已稍有減輕，另被害人亦表示願意無條件原諒被告，此有原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1紙存卷可參（見原審卷第28頁），兼衡其係國中肄業之智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。
五、被告固陳稱：被告前無刑事前科，而竊取財物價值約8,000元，犯罪情節並非重大，且被告犯後始終坦承犯行，願意與被害人和解，請求法院為緩刑之諭知，以啟自新云云。然按，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。本院考量被告除為本件加重竊盜犯行外，警方復於被告住處查獲多件他人失竊之物品，被告此部分犯嫌，雖未據檢察官起訴，然已足證被告本次加重竊盜犯行，已非因其一時失慮不周，致罹刑典，為達成嚇阻被告再次犯罪之目的，爰不為緩刑之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年3月23日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年3月23日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。