臺灣高等法院高雄分院100年度侵上訴字第1226號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年侵上訴字第1226號刑事判決

裁判日期：民國101年03月23日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度侵上訴字第1226號上訴人即被告 張泓鈺 選任辯護人 林石猛 律師
蔡坤展 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第27號中華民國100年6月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第12789號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張泓鈺犯強制性交罪，處有期徒刑叄年陸月。
事實
一、張泓鈺與代號0000-0000號成年女子（真實姓名及年籍均詳卷，下稱甲女）為某建設公司主管與部屬之關係。民國99年
4月9日11時許，2人自高雄市政府參與會議結束後，由張泓鈺駕駛車牌號碼00-0000號自小客車（下稱系爭自小客車）搭載甲女，原預定返回公司（位於高雄市○○區○○街），途中，甲女發現車輛行駛方向與公司所在地點相反，即詢問張泓鈺，張泓鈺則向甲女佯稱先找個地方吃飯（會議時所發之便當）。同日11時29分許，張泓鈺駕駛系爭自小客車至高雄市○○區○○路○○○號「歐閣汽車旅館」，而甲女當時因感冒身體不適，精神不濟，意識較為模糊，未及注意系爭自小客車係行至汽車旅館，待進入305號房（下稱系爭房間）2樓，甲女見狀始驚覺不妥。此際，張泓鈺即基於強制性交之犯意，違反甲女之意願，強行褪去甲女之衣服、褲子，並脫掉自己之衣服、褲子，而將甲女強力壓制在床上，致甲女無力反抗，張泓鈺即強行以手撫摸並親吻甲女之胸部、臀部及下體等私密處，並聲稱「會替妳保留處女」等語，而以手指強行插入甲女之陰道，惟尚未傷及處女膜，並以手指強行插入甲女之肛門，而強制性交得逞。在上開過程中，因甲女極力抵抗，被告則強力為壓制行為，雙方均已疲累，被告因而停止強制行為，開啟、轉動電視，甲女趁機並以頭髮遮住電話筒，撥打旅館內線電話向櫃檯人員求救，低聲稱「救命！救命！」2聲後，怕張泓鈺發現，隨即將電話掛斷，櫃檯人員 陳思瑾 發覺有異，回撥電話詢問，張泓鈺接到電話後即稱「沒事」，陳思瑾隨即向旅館副理 曹允中 反應該事，曹允中再度撥打電話至系爭房間查詢，張泓鈺又聲稱「沒事」，曹允中即要求由甲女接聽，甲女接聽後即稱「有事」，並對張泓鈺講「走開啦！走開啦！」，曹允中隨即詢問甲女是否要報警，甲女回答「要」。嗣經曹允中報警，經警據報前來系爭房間，始循線查悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、證人即告訴人甲女於警詢時所為之陳述有證據能力：㈠被告張泓鈺之辯護人雖辯稱：證人即告訴人甲女之警詢陳述
，係受警方不當誘導之影響云云。然查，經本院於101年1月17日當庭勘驗證人甲女警詢錄音光碟結果，證人甲女警詢筆錄之記載，除關於「被告張泓鈺是否強制口交」部分，筆錄之記載與甲女之陳述稍有出入之外，其餘筆錄之記載與甲女之陳述均相符合。且本案係警方被動受理甲女之報案而製作警詢筆錄，並非警方主動之偵查作為，警方於製作警詢筆錄前，對於本案之案情並不瞭解，警方如何又有何必要對甲女為誘導詢問？另關於部分之警詢內容，或有警方向甲女確認甲女陳述之真意之情形，惟此亦與誘導詢問有別。綜上，尚無證據證明證人甲女之警詢陳述，有受警方不當誘導詢問之情形，被告辯護人此部分所辯，顯與事實不符，不足憑採。惟上開所述部分警詢筆錄之記載，與甲女之陳述有不符之情形，自應以本院101年1月17日勘驗筆錄所載之內容為準。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈢證人甲女於警詢陳述關於「被告張泓鈺是否對甲女強制口交
」及「「被告張泓鈺是否強制甲女為伊口交」等犯罪情節部分，因與其於原審審理中證述內容不盡相符。經查，證人甲女於警詢之供述，依筆錄記載內容，均係採取一問一答方式為之，另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌證人甲女於警詢陳述之時間（99年4月9日）係案發當日，較接近案發時間，記憶自較清晰，而於原審之陳述時間係100年5月4日，距離案發時間已逾1年，記憶自較模糊。而該警詢筆錄內容，係經證人甲女閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認係其自由意識下所為之陳述。是其先前於警詢中為陳述時係當下直覺之陳述，且對於案情記憶較為深刻，足認證人甲女於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。是證人甲女於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告張泓鈺犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人甲女於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。至證人甲女於原審審理時所為之陳述，係具結後於法官面前所為之陳述，當然亦有證據能力，附此敘明。
二、證人甲女、 翁珮慈 於偵查中所為之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人甲女、翁珮慈於偵查中，均經檢察官以證人之身分具結
而為陳述，而被告張泓鈺及其辯護人，並未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人甲女、翁珮慈於偵查中之陳述，自均有證據能力。
三、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第79至81頁、第133頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告張泓鈺（下稱被告）固坦認於上開時間、地點，親吻、撫摸告訴人甲女之胸部、臀部、下體等私密處，且以其手指插入甲女之陰道、肛門等情不諱（見本院第13
4、144頁），惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：上開行為均係經甲女之同意云云。經查：
㈠被告與甲女於高雄市政府參與會議結束後，由被告駕駛系爭
自小客車，搭載甲女至「歐閣汽車旅館」，2人在系爭房間均褪去衣、褲，被告有親吻、撫摸甲女之胸部、臀部、下體等私密處，並以手指插入甲女之陰道、肛門，然未為性器結合等情，業據被告供承不諱（見本院第134、144頁），核與證人即告訴人甲女之證述情節大致相符，並有甲女之驗傷診斷書1紙（處女膜完整，詳證物袋）、系爭自小客車進入「歐閣汽車旅館」翻拍照片、系爭房間1樓車庫及2樓房間照片在卷可稽（見警卷第11至21頁）。又「本案被害人肛門棉棒、6C胸部棉棒、右手指甲檢出同一Ｙ染色體DNA-STR型別，與被告DNA相符…」，有內政部警政署刑事警察局99年
6月25日刑醫字第0990056394號鑑定書1份附卷足憑（見偵卷第60、61頁）。是此部分之事實，均堪以認定。
㈡被告如何於上開時間、地點，以上開方式，對甲女為強制性
交等事實，業據證人即告訴人甲女迭於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳，茲析述如次：
⒈證人甲女於警詢中證稱：99年4月9日上午參加高雄市政府
會議結束後，我與被告拿著會議發放的便當回公司，我乘坐被告所駕駛之自小客車，一會後我發現被告把車開到汽車旅館，我問他為將車開到汽車旅館，他告訴我要休息、吃飯。上了305號房2樓，被告就用身體強行把我壓制在床上，並強行將我的衣服、褲子脫掉，當時我就一直反抗，說我不要，並用手推他、用腳踢他、說你要幹嘛、走開…等等，可是都沒有辦法。他就用手撫摸並親吻我的胸部、臀部及下體等私密處，說不會把我的處女膜弄破，並用手指強行插入我的陰道及肛門等語（見警卷第5至8頁）。
⒉證人甲女於偵查中證稱：99年4月9日跟被告一起去開會，
開完會後本來要回公司，但是被告將車開往汽車旅館。我在半路上發現被告開的路並不是回公司的路，我有問被告要去何處，被告說要帶我去吃飯，進入車庫後，我不知道當地是汽車旅館，被告叫我下車跟他上去樓上房間，我跟他一起進去，上去後我發現怪怪的，被告說這邊可以休息又可以吃飯，被告先把我外套脫掉，我有反抗，被告強迫我脫外套，然後把手伸進我衣服內把我內衣解開，我發現不對勁，我轉身要跑，但是被告將我拉到床上，強迫脫我衣服，還要脫我褲子，我一直反抗，但是後來我的牛仔褲還是被脫掉，內褲也一起被脫掉，我叫被告放開我不要碰我，後來被告以身體壓住我手腳，這時候被告的衣服已經脫光了。我想要掙脫他，但是沒有辦法，我就在床上滾來滾去，被告叫我不要亂動，我叫他不要這樣，被告說會幫我保留處女，我一直想跑但是沒有機會，後來被告就以手指插入我陰道跟肛門等語（見偵卷第22至26頁）。
⒊證人甲女於原審審理中證稱：99年4月9日我與被告一起去
高雄市政府開會，會議結束後本來應該直接回公司，但被告卻將車開往汽車旅館，被告要我下車，我就跟著下車走上樓，待我看到房間擺設，覺得很奇怪，我問被告「來這裡幹嘛」，他說「在這裡可以休息，多好啊」，所以在進房間前，我根本不知道該處是汽車旅館，這是我第一次到汽車旅館。進入房間後，被告自後靠近我，把我的衣服脫掉，我有反抗，但無法推開，就被強壓在床上，此時被告自己已經脫光。我被強壓在床上後，被告就親我嘴巴、親胸部、全身亂摸，因被告整個人壓在我身上，所以我無法掙脫。被告把手伸到我下體說「已經都溼了」，我一直反抗說「我不要，你走開」，他說「沒關係」，我說「你不要這樣」，他說「沒關係，我幫妳保留處女」，被告就以手指插入我的下體及肛門等語（見原審卷第27至40頁）。
㈢證人翁珮慈於原審審理時證稱：我在被告他們家的建設公司
工作10個月，擔任會計，於99年4月間離職，甲女是在業務部，業務上我會與甲女接觸，且公司員工也只有我們2人。
被告曾在公司對我毛手毛腳，例如他在拿一份文件給我時，會刻意碰我的手，或在講如何製作文件時，可能會笑罵性的拍我的大腿，我的反應是後退一大步，向被告說「你在幹什麼」，但我沒向公司反應，因為我想我也不會待很久，只要保持距離即可，我曾聽甲女說，被告也對她毛手毛腳。99年
4月9日接近中午，我接到甲女的電話，我聽到甲女在喘氣的聲音，好像跑很久，喘得很大力，我問她「妳怎麼了？」，她跟我說她被帶到汽車旅館，我問她跟誰，她說跟公司的經理即被告，並說開完市政府的會議後，被告說要帶她去吃便當，就帶到汽車旅館，之後就進房間，被強脫衣服，東摸西摸，用手及舌頭碰觸下體，但沒有以性器插入，且她說現在在等警察來，沒多久警察來了，就結束這通電話。又之前有一天，我與甲女中午一起用餐時，當天好像又發生毛手毛腳的情況，甲女很氣憤的說「又在亂摸，我覺得我有一天一定會被帶到汽車旅館」，而就我所知，被告與甲女間並不是男女朋友關係等語（見原審卷第49至57頁）。核與甲女前揭證述，係於不知情之狀況下，遭被告開車載往汽車旅館，因被告於系爭房間內，欲以強制力與甲女為性交行為，經甲女極力反抗，被告始未能以其性器插入甲女陰道，而僅能以手指插入甲女陰道及肛門；而於甲女求救櫃檯報警後，以極力反抗後疲累、喘氣聲，打電話予翁珮慈告知所遭遇之簡略情形等情，大致相符，足徵甲女所述，洵非虛構之詞。又依證人翁珮慈之證詞，可知被告於公司上班場所，曾對於女職員即甲女及翁珮慈，為令其等感受不舒服之身體碰觸行為，且被告與甲女間，並無所謂男女朋友或曖昧之關係存在，洵堪認定。
㈣本院審酌甲女與被告僅係公司之主管與部屬關係，並非男女
朋友關係，且甲女從未曾與他人發生過性關係，其明知被告業已結婚，亦與被告無仇恨糾紛等情，業據甲女自陳在卷（見警卷第7頁、偵卷第24至25頁、原審卷第30頁）；核與證人翁珮慈於原審審理中證稱：被告曾在公司對我毛手毛腳，我曾聽甲女說，被告也對她毛手毛腳，就我所知，被告與甲女間並不是男女朋友關係等語（見原審卷第50至51頁、第54頁），互核相符；且被告亦陳稱：甲女並未因上述行為而向伊索取任何金錢財物，伊亦未支付任何費用給甲女等語（見警卷第3頁）。佐以證人甲女於偵查及原審審理中，均經具結後始為上開與警詢相同之證述（關於被告是否對甲女強制口交部分除外，詳後述），證人甲女當無甘冒誣告及偽證罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。由此， 益徵 證人甲女於警詢、偵查及原審審理中所為證述情節，係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，洵堪採信。
㈤被告雖辯稱：我是詢問並經甲女同意，始前去「歐閣汽車旅
館」，且以「歐閣汽車旅館」明顯之建築物及招牌，甲女不可能不知道該處是汽車旅館云云，並提出「歐閣汽車旅館」外觀照片6張（見原審卷第112至114頁）為證。惟查，甲女於99年4月9日上午，因感冒身體不適、睡眠不足、早餐僅食用一瓶燕麥粥，再加開會疲累，導致其會議結束後精神狀況不佳、很想睡覺等情，業據證人甲女證述在卷語（見偵卷第23頁、原審卷第28頁反面）；被告亦於警詢、偵查及原審審理中陳稱：開完會後我們原本是要回公司，因甲女說她身體不舒服，所以我就提議去汽車旅館休息等語（見警卷第
2頁、偵卷第33頁、原審審侵訴卷第18頁反面）；且證人即「歐閣汽車旅館」副理曹允中亦於原審審理中證稱：甲女在電話中的語氣很輕微，講話的聲音很小聲，當時我是感覺甲女好像有點神志不清、講話很含糊等語（見原審卷第42至43頁）；參以經本院向行政院衛生署中央健康保險局函詢結果，甲女確於99年4月12日及4月19日至 高耿耀 診所就診（另99年4月9日係因本案至民生醫院驗傷診斷），此有行政院衛生署中央健康保險局100年8月16日健保高字第1006015495號函檢附保險對象門診就醫紀錄明細表1份在卷可稽（見本院卷第60、61頁）。足認99年4月9日案發當時，甲女確有身體不適、精神不濟，且因極力反抗，力氣用盡，而呈現精神虛脫等情，洵可認定。依此，被告為甲女之公司主管，
2人於高雄市政府會議結束後，原應返回公司，是就甲女所認知及依當時客觀情形，甲女應未能慮及被告會載伊前去汽車旅館；加以當日甲女身體不適、意識較不清楚，被告並佯稱欲找個地方吃便當，故甲女未予注意行經途中之景物，直至汽車旅館房間始覺不妥等節，尚非毫無可能，亦與常情無違。縱如被告所述，其係因甲女身體不舒服，因而提議去汽車旅館休息，然而，在此情形下，甲女亦僅認知伊與被告是到汽車旅館吃便當（高雄市政府會議所發給之便當）及休息，別無其他目的，是縱甲女係自行走上汽車旅館2樓房間，亦不能執此推認甲女與被告進入汽車旅館之目的係為性交行為，更不能執此推認甲女同意與被告為性交行為，甚為明灼。
㈥被告及辯護人雖辯稱：由甲女之警詢筆錄製作過程可知，甲
女當時精神狀況很好，甲女陳稱案發當時精神狀況不好，顯不實在云云。然查，經本院於101年1月17日當庭勘驗證人甲女警詢錄音光碟結果，證人甲女雖於警詢中陳稱其精神狀況很正常，然其於警詢時說話語氣略為微弱，說話速度緩慢，偶而有出現幾聲咳嗽聲等情，有本院101年1月17日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第119頁）。參以證人甲女於99年
4月9日上午，因感冒身體不適、睡眠不足、早餐僅食用一瓶燕麥粥，再加開會疲累，導致其會議結束後精神狀況不佳、很想睡覺等情，業如上述。職是，證人甲女於99年4月9日上午11時29分許，經歷汽車旅館遭被告性侵事件後，既害怕又生氣（見警卷第7頁），嗣於同日15時10分許至警局製作警詢筆錄，其精神狀況業已回復正常，然其身體狀況仍有微恙，致其於警詢時說話語氣微弱、緩慢，偶而出現幾聲咳嗽等情，尚與常情無違，自不能執此反向推認甲女於案發當時精神狀況很好，而為有利於被告之認定。
㈦證人甲女迭於警詢、偵查及原審審理時，均證稱：我在系爭
房間遭被告性侵後，趁被告不注意之際打電話給櫃臺低聲叫救命，因怕被告發現，我就趕快把電話掛斷，後來櫃檯人員打電話進來，是被告接電話的，我只聽到被告回答「沒事」，後來被告說櫃檯人員要我聽，櫃檯人員問我「小姐，真的沒事嗎？」，我說「有事」，他說「那需要幫妳報警嗎？」，我答「要」，櫃檯跟我確認2、3次是否需要報警，我都答「要」等語（見警卷第6頁，偵卷第24至25頁，原審卷第30至32頁、第38頁）。核與證人即「歐閣汽車旅館」副理曹允中於原審審理時證稱：我是當天當班的主管，因員工陳思瑾接獲甲女的求救電話，她喊了2聲「救命、救命」後隨即掛電話，聲音很小聲，有點不清楚，而叫我回去處理，所以我就回撥房間電話作確認，是被告接電話，我就說「這邊是櫃檯，剛剛有小姐打電話下來要求我們報警，我要跟你們確認是否要幫你們報警」，被告立即回答「沒事」，我跟被告說因為是小姐打電話要求報案，所以我要與小姐確認，被告說「好」，就把電話交給甲女，但這過程，印象中被告有講話，我有聽到甲女說「走開啦、走開啦」。又當時甲女的語氣很輕微，講話的聲音很小聲，我問「小姐不好意思，妳需要我們幫妳報警嗎」，甲女說「要」，因為聽起來的語氣怪怪的，我也不是很確認她講的是真的或假的，我就再度問她是否要幫她報警，甲女答「要」，就把電話掛掉，所以我就打電話報警等語（見原審卷第40至45頁）；及證人即「歐閣汽車旅館」員工陳思瑾於原審審理時證稱：我接到甲女的電話，表示請我幫她報警，因為她的聲音非常小聲，我有向她確認及詢問何事，她都沒有出聲音，她的聲音真的很小聲，我就把電話掛掉，之後我就回撥電話，是男房客接的，我問被告「剛剛撥打到櫃檯，有什麼需要」，被告表示「沒事、沒事」，並隨即掛斷電話，我就將此事告訴主管曹允中，後續就由曹允中處理等語（見原審卷第45至49頁），互核相符。準此，苟如被告所言，其與甲女是兩情相悅，而前來汽車旅館為性交行為，則甲女豈會趁隙打電話至櫃檯求救？並堅決要求櫃檯幫忙報警？且於甲女接聽曹允中電話時，焉會對被告說「走開啦、走開啦」等語？又依證人曹允中證述：甲女在電話中的語氣很輕微，講話的聲音很小聲，當時我是感覺甲女好像有點神志不清、講話很含糊等語（見原審卷第42至43頁），核與甲女所述，其身體不適，且因極力反抗，力氣幾乎放盡之精神狀況，大致相符。由此，益徵被告係在違反甲女意願之情形下，對甲女為前述之性侵害行為，洵可認定。
㈧被告雖又辯稱：本件係甲女挾其平日在公司與被告間之恩怨
，而設局自導自演性侵害事件，即假意設局同意與被告一同去汽車旅館合意為性交行為，再故意捏造性侵害之外觀，羅織不實之罪名加諸被告，將來以刑事附帶民事之方式詐害被告，是本件實屬甲女自編自導云云。然查：
⒈被告於原審審理中陳稱：從市政府開完會，原本要回到公司
，因甲女說她不舒服，我說要去汽車旅館，甲女沒有拒絕，我就沿路找到歐閣汽車旅館，故是我決定去汽車旅館的等語（見原審卷第90頁）。依此而論，本件苟係甲女自編自導自演，且甲女先前即設局與被告間有曖昧關係，則甲女理應以暗示之言語，表示欲與被告為親蜜行為，如「想找個地方與被告單獨相處」等言詞，焉會以所謂「身體不舒服」，以誘使被告帶其前去汽車旅館？且衡諸常情，一般所謂有曖昧或男女朋友關係之人，聽聞另一方說身體不適時，豈會認為係欲為親蜜行為，而偕同至汽車旅館之理？況本件係由被告主動提議並決定前往汽車旅館，而甲女係處於被動之狀況，如何能謂係由甲女設局陷害？⒉又被告陳稱：我與甲女間並無任何感情上爭執或金錢糾紛，
只有工作上不愉快，但並不是因為我引起的，是一般工作上的事項等語（見原審卷第90頁）。縱認甲女與被告間有所謂「一般工作上不愉快」，衡情，甲女豈會大費周章，設計如此繁複之劇情，並將自身處於與被告2人均裸身，且竟同意被告以手指插入其陰道及肛門，而其目的僅為報復被告「一般工作上不愉快」，此顯與常情不符。
⒊另一般所謂「仙人跳」，係女方設局和男方發生親密行為，
並以欲將此事曝光而威脅男方，迫使男方自行交付款項予女方，女方不僅可快速達致其索取金錢之目的，亦避免夜長夢多，橫生技節。倘如被告所辯，本件係由甲女自編自導云云，則甲女豈會捨此不為，而欲以正當法律程序，即先待刑事部分由檢察官起訴後，再提出附帶民事訴訟，此不僅曠日費時，且如有百密一疏之情事，極可能自陷己於不利之地位？是被告此部分所辯，亦顯與常情有違。
⒋再者，被告於原審審理中陳稱：我們在床上互相親吻、愛撫
，過程中我並無壓制或脅迫甲女的行動，但因當時我狀況不好，所以沒有勃起，我用手指愛撫甲女的胸部、陰部，因為當時甲女說前面不行，後面可以，所以我才用手指插入他的肛門，只有插入一下就抽出來等語（見原審卷第93頁）。據此，苟如本件是甲女設局，則甲女理應安排相關人員，於適當時間進入房間，以期尚未與被告為性交行為前，即達設局脅迫被告交付金錢之目的，豈會自始至終均僅有甲女1人，而無安排任何人員在場取證或壯勢，並協助甲女向被告索討金錢？且如係甲女設局，衡情僅需點到為止即可，焉會與被告在系爭房間內「纏綿」1個多小時？並甲女何以能得知被告當天狀況不佳，無法勃起，而故意誘使被告與其前往汽車旅館？又衡諸一般常情，甲女與被告均為成年男女，倘甲女業已同意與被告共同前往汽車旅館，則何以於親蜜行為時表示前面不行，而同意被告以手指插入其肛門？凡此種種，均顯與常情不符。從而，被告所辯上情，洵屬事後卸責之詞，不足憑採。
㈨至證人甲女就案發當時被告係先脫自己衣服抑或先脫甲女衣
服，及在伊打電話給櫃臺人員前，櫃臺人員是否曾打電話至系爭房間等細節部分，前後所述固稍有出入。然按，告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599判例意旨參照）。查證人甲女於99年4月9日上午，因感冒身體不適、睡眠不足、早餐僅食用一瓶燕麥粥，再加開會疲累，導致其會議結束後精神狀況不佳、很想睡覺等情，業如上述，則其就案發當日上開細節部分之記憶是否清晰，非無疑問。職是，證人甲女就「被告確實違反甲女意願，強行以手指插入甲女之陰道及肛門」此基本事實之陳述，前後始終一致，僅就上開細節部分，因精神狀況不佳而淡忘混淆，此亦在情理之內，自不能執此而為不利於被告之認定。
㈩綜上所述，被告與甲女於高雄市政府參與會議結束後，甲女
因身體不適、精神恍惚，並因被告佯稱先找個地方吃便當，致未予注意，而遭被告開車載往汽車旅館；待甲女進入系爭房間，發覺不對勁時，被告即基於強制性交之犯意，強行褪去甲女之衣服、褲子，並脫掉自己之衣服、褲子，而將甲女強力壓制在床上，致甲女無力反抗，被告即強行以手撫摸並親吻甲女之胸部、臀部及下體等私密處，並聲稱「會替妳保留處女」等語，而以手指強行插入甲女之陰道，惟尚未傷及處女膜，並以手指強行插入甲女之肛門，而強制性交得逞等情，事證已臻明確，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告違反甲女之意願，強行以手指插入甲女陰道，並強行以手指插入甲女肛門之強制性交行為，係在相同時、地密接進行，而侵害同一法益，彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法上應包括評價為一行為之數個舉動之接續實行，屬接續犯，應論以強制性交之實質上一罪。被告對告訴人甲女強制性交前所為之上開強制猥褻行為，已為強制性交之行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告違反甲女之意願，強行以手指插入甲女陰道，並強行以手指插入甲女肛門之強制性交犯行，係屬接續犯之實質上一罪關係，原判決漏未為此部分之認定及論述，尚有疏誤。㈡本案尚查無積極證據足以證明被告有對甲女強制口交，並強制甲女為伊口交之行為（詳後述），原判決認被告有此部分犯行，亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告前無犯罪前科紀錄，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其與告訴人甲女為公司主管與部屬關係，被告為逞一己私慾，趁與甲女共同外出開會，且甲女身體不適、精神不濟之機會，將甲女載往汽車旅館，對甲女為強制性交行為，致甲女身心嚴重受創，所為誠屬非是，且被告犯後否認犯行，未見悔意，及被告之智識程度、犯罪手段、性侵害之程度等一切情狀，爰量處有期徒刑3年6月，以資懲儆。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於強制性交之犯意，於上開時間、地點，違反甲女之意願，對甲女強制口交，並強制甲女為伊口交。因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有此部分之強制性交犯行，辯稱：伊並未對甲女強制口交，亦未強制甲女為伊口交等語。經查：
㈠被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認有此
部分強制性交之犯行，前後陳述核屬一致，並無矛盾之處。㈡證人甲女於警詢、偵查及原審審理時，關於口交部分之證述內容如下：
⒈經本院勘驗結果，證人甲女於警詢中證稱：「（問：他是只
是親吻你的胸部跟屁股還是？那下體也有親吻嗎？）都有，有。然後接著對我進行口交，他就說：我不會放進去，我說：你走開，不要弄；然後他就說我不會放進去，不然我用手好了，然後又說：那我用嘴巴好了，所以他就用嘴巴；但是我一直罵他，沒有辦法。」「（問：所以他是用嘴巴親你的下體：）對。」「（問：所以他先用他的生殖器大力碰撞你的下體？）沒有！沒有！用嘴巴先。」「（問：口交就對了！）對！應該寫幫我。」「（問：可是這樣就變成…，這樣不太好，寫強行好了。）可是這樣…。」等語（見本院卷第
114頁）。⒉證人甲女於偵查中證稱：「（問：進入汽車旅館後發生何事
？）我進入車庫後，我不知道當地是汽車旅館，被告叫我下車跟他上去樓上房間，我跟他一起進去，上去後我發現怪怪的，被告說這邊可以休息又可以吃飯，被告先把我外套脫掉，我有反抗，被告說這裡溫度很高不要穿外套，我說很冷，然後強迫我脫外套，然後把手伸進我衣服內把我內衣解開，我發現不對勁，我轉身要跑，但是被告將我扯到床上，強迫脫我衣服，被告還要脫我褲子，但是我一直反抗，但是後來我的牛仔褲還是被脫掉，內褲也一起被脫掉，我叫被告放開我不要碰我，後來被告以身體壓住我手腳，這時候被告的衣服已經脫光了，被告衣服應該是在解開我內衣後趁我背對著他時，他將衣服脫光，我一開始背對著他，被告他的手應該有插入我陰道跟下體一點點，被告說已經濕了，我想要掙脫他，但是沒有辦法我就在床上滾來滾去，被告叫我不要亂動，我叫他不要這樣，被告說會幫我保留處女，然後被告幫我口交，被告在口交的過程中，叫我幫他口交，但是我不要，被告就咬我大腿內側，會痛但是沒有傷。…」「（問：被告幫你口交？）是。」「（問：被告有否叫你幫他口交？）有，但是我有含到被告性器一下子，就逃開了。」「（問：當時幫他口交時，被告是否也在幫你口交？）同時口交，我在下面，他在上面。」等語（見偵卷第23至25頁）。
⒊證人甲女於原審審理時證稱：「（問：妳剛稱妳不知道被告
有無勃起，但妳於99年11月16日偵查中稱妳有幫被告口交，含到被告的性器一下就逃開，妳們是同時口交，妳在下面，被告在上面，既然妳如此近距離接觸被告的性器官，為何不知道被告有無勃起？）是近距離的接觸，但我不知道有無勃起，是中等的軟硬度，我也不知道有或沒有。」等語（見原審卷第37頁反面）。
㈢依證人甲女於警詢、偵查及原審審理時關於口交部分之證述
內容，足認其前後所述不盡相符，尚無從逕依證人甲女此部分前後不一之瑕疵證述，遽以認定被告有檢察官起訴之「對甲女強制口交，及強制甲女為伊口交」之強制性交犯行。
四、綜上所述，檢察官認被告此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴此部分之犯行，即屬不能證明被告犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前開論罪科刑部分，係屬接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年3月23日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月23日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。