裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第205號刑事判決
裁判日期：民國110年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第205號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告NGUYENVANGIAP(中文姓名：阮文甲)選任辯護人葉慶人律師
林祐增 律師 楊偉毓 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第32050號），本院判決如下：
主文甲○○○○○犯如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。上開有期徒刑之部分，應執行有期徒刑拾年。應沒收及沒收銷燬之物並如附表一「宣告刑及沒收」欄所示。
事實
一、甲○○○○○（中文姓名：阮文甲）明知甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，亦知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮及3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品、硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定第四級毒品，非依法令不得販賣、持有，竟意圖營利，分別於附表一編號1、2所示之時間，在桃園市○○區○○○路000號「SHCLUB」舞廳內(下稱系爭舞廳)，販賣如附表一編號1、2所示之毒品予附表一編號1、2所示之人，並收取如附表一編號1、2所示之價金。又於109年10月24日上午5時10分許前之不詳時地，以不詳方法取得如附表二編號2、3、4所示之毒品而持有之，嗣意圖販賣上述毒品牟利，攜帶上述毒品至系爭舞廳伺機尋找買方。嗣於109年10月24日上午5時10分許，經警在系爭舞廳執行搜索當場查獲，並扣得附表二所示之毒品，及阮文甲所有之手機1支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人應命具結，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
186條第1項前段分別定有明文。被告阮文甲及其辯護人爭執證人乙○○、戊○○、丁○○於警詢及偵查中證述之證據能力。
依上開規定，上述證人於警詢中的陳述及於偵查中未經具結之證述，核無有證據能力之例外情形，對被告自不具證據能力。上述證人於檢察官偵訊中以證人身分接受訊問且經合法具結之陳述，查無顯不可信之情況，符合上述規定，自有證據能力。
二、本判決其餘所引用供述證據之證據能力，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據或對證據能力沒有意見，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之
4反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣及意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱其只是偶然至系爭舞廳遊玩消費之客人，並無交易或持有毒品之行為云云，辯護意旨則以：公訴意旨認為被告販賣毒品給乙○○、戊○○的時間為週四，然系爭舞廳的營業時間為週五、週六，可認證人乙○○、戊○○之證述不可採信；證人丁○○於審理中未到庭作證，其偵查中之證詞與警詢有所不一致，難以僅憑其片面之詞認定被告有罪；而扣案毒品並非在被告身上查獲，無積極證據證明與被告有關，被告扣案手機內照片顯示的毒品包及粉末，未經扣案或鑑定，不足以作為認定被告有意圖販賣而持有毒品之補強證據，自應諭知被告無罪云云。然查：
(一)就附表一編號1所示之事實，業據證人即購買毒品之乙○○到庭結證其與戊○○合資，由其前後2次出面向被告購買毒品等情屬實(見本院卷一第201頁至第209頁)，核與證人戊○○之大致結證相符(見本院卷一第209頁至第211頁)，且上述2證人於審理中之證詞與其等於偵查中之證述大致一致(見他字第7809號卷第147頁至第149頁、第205頁至第207頁)。而證人乙○○、戊○○經警採尿送驗之結果，確實呈現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮陽性反應，有內政部警政署刑事警察局109年12月1日刑鑑字第1098022032號鑑定書、109年12月7日刑鑑字第1098021528號鑑定書及所附真實姓名對照表附卷可佐(見本院卷一第75頁至第87頁)，又被告經扣案如附表二編號1所示之毒品50包(關於被告持有此部分毒品之論證，詳後述)，經送鑑定之結果，呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮陽性反應，則有交通部民用航空醫務中心109年10月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查(見偵字第32050號卷第287頁)，又經警檢視被告扣案之手機，被告手機檔案中，亦有相同毒品包之照片(見偵字第32050號卷第111頁)，顯係被告販賣上開毒品所剩餘之毒品包無誤，此部分事實堪已認定。被告雖否認犯行並以前詞置辯，然系爭舞廳每日均有營業，只是週五、週六生意較好之事實，業據證人即系爭舞廳之負責人己○○到庭結證屬實(見本院卷二第87頁至第88頁)，足認縱使被告與乙○○、戊○○等人之交易時間為週四，亦非不可能之事。雖檢察官於審理中傳喚證人即系爭舞廳之工作人員丙○○、 陳中山 到庭證述系爭舞廳之營業時間，而證人丙○○、陳中山均證稱系爭舞廳僅在週五、週六營業等語(見本院卷二第69頁至第85頁)，然上開證人亦自承自己僅係偶而義務至系爭舞廳幫忙當DJ(播音員)，並非員工或老闆等語，足認其等對於系爭舞廳之經營情形並未全盤掌握，自應以證人即系爭舞廳之負責人己○○之證述較為可採。
(二)證人即購買毒品之丁○○雖於審理中經傳喚而未到庭，經查其已經所在不明(見本院卷一第247頁及不公開卷)，然就附表一編號2所示之事實，業據證人丁○○於偵查中指證屬實(見偵字第32050號卷第185頁至第189頁)，於其於警詢指證被告為販賣毒品之人之情節大致相符(警詢部分僅作為補強證據，見偵字第32050號卷第161頁至第166頁)，而證人丁○○書經警採尿送驗之結果，確實呈現第三級愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及真實姓名對照表在卷可查(見偵字第32050號卷第177頁至第181頁)
，而被告經扣案如附表二編號5所示之毒品糖果包8包(關於被告持有此部分毒品之論證，詳後述)，經送鑑定之結果，呈第三級愷他命陽性反應，有交通部民用航空局航空醫務中心109年10月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可查(見偵字第32050號卷第295頁)，被告手機檔案中，亦有相同毒品糖果包之照片(見偵字第32050號卷第111頁)，顯係被告販賣上開毒品所剩餘之毒品包無誤，此部分事實堪已認定。被告雖否認犯行並以前詞置辯，然證人丁○○本件購買毒品目的係為已施用，至多僅涉犯施用第三級毒品之行政處罰，而非嚴重刑事犯罪，證人丁○○復無與被告有何重大糾紛或嫌隙舊怨，證人丁○○應無理由誣陷被告以換取寬典，其證詞復經具結，應無動機再甘冒偽證罪最重本刑7年有期徒刑，且不得易科罰金之重罪追訴風險，而有設詞攀誣被告之理，應認其證詞較被告可信。
(三)就附表一編號3之部分，扣案如附表二編號2、3、4所示之物品，分別檢出如附表二編號2、3、4所示之第二級、第三級、第四級毒品成分乙節，有交通部民用航空醫務中心109年10月28日航藥鑑字第0000000號、第0000000號、第0000000號毒品鑑定書在卷可查(見偵字第32050號卷第289頁至第294頁)。而由卷附之舞廳平面圖、內部圖及搜索現場照片可知(見偵字第32050號卷第211頁至第219頁)，被告為警查獲時，正在系爭舞廳2樓跳舞，與警方於系爭舞廳2樓沙發處扣得如附表二所示毒品之位置十分接近。而扣案被告之手機檔案中，亦有與附表二編號1、5包裝相同的毒品照片(見偵字第32050號卷第111頁)，足認附表二所示之毒品均為被告所有無誤。而被告曾經販賣如附表二編號1、5之同型毒品予證人丁○○、乙○○、戊○○等情，已如前所述，足認被告係有販賣毒品行為之人。而扣案之被告手機中，與越南籍不詳人士之通訊軟體對話及照片中，亦多有討論毒品交易、驗貨之事，例如(以下僅節錄片段)：對方稱：「生的鹽、毒品」；被告稱：「如果他玩兩包生鹽，哥就當狗」、「在這裡兩包」、「哥給吸2厘在手上」、「對了，弟弟，300對嗎」；對方回答：「DEN正在數一數」、「100」；被告稱：「全部嗎？」、「看一共多少、純的、給哥哥5克」；對方稱：「是的，為什麼這麼少還送幹嘛呢？」、「好大、打不散」；被告稱：「不要打散、5公克這麼大」等語(詳見本院卷一第89頁至第143頁之委外翻譯內容)，可資證明被告確有涉及毒品交易之事。而本件扣案之毒品，僅附表二編號2、3、4之數量，即分別為5包、6包、52顆，數量甚大，衡情並非一人一時可以施用完畢，依常理可以判斷被告攜帶前往系爭舞廳，並非為自己施用之目的，再佐以被告有前述在系爭舞廳內販賣毒品之事實，足認扣案如附表二編號2、3、4所示之毒品係被告意圖販賣而持有之毒品無訛。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，其所辯顯為臨訟卸責之詞，不足採信，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯同條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有混合二種以上之毒品罪(即持有附表二編號2、4之部分)、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪(即附表二編號3之部分)。而被告意圖販賣，以一行為同時持有含第二級、第三級、第四級毒品，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有混合二種以上之毒品罪，應適用最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。公訴意旨雖未論及被告涉犯毒品危害防制條例第
9條第3項之部分，惟起訴之基本社會事實相同，且經本院當庭告知被告亦可能涉犯上開罪名，而予被告、辯護人答辯之機會，應足保障其防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。至於附表二編號1、5所示之同款毒品，業據被告實際於附表一編號1、2所示之時間，販賣與上述附表一所示之人，故扣案附表二編號1、5所示之毒品，應為被告為本件如附表一編號1、2所示犯行所剩餘未售出之毒品，為其販賣之高度行為所吸收，不另論意圖販賣而持有罪；而被告販賣前持有毒品之低度行為，亦為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，併此敘明。被告就附表一編號1所示販賣同種毒品2包予乙○○之部分，時間緊接、地點相同，且侵害同一法益，為接續犯，應僅論以一罪。又被告所犯前開如附表一所示2次販賣第三級毒品罪和意圖販賣而持有混合二種以上之毒品罪間(最高級別為第二級毒品)，其犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為外籍移工身分來臺工作，竟不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品藉以牟利，並意圖販賣而持有大量毒品，其交易對象均為越南籍人士，被告助長其等施用毒品，戕害外籍移工身心健康，間接危害我社會、國家，自應予嚴懲，又被告犯後堅不吐實，未表悔意，犯後態度不佳，兼衡其各次販賣毒品之總類、數量、價格，以及意圖販賣而持有毒品之種類、數量，及其智識程度、生活情況，暨參酌其為本案犯行之動機、目的、手段、犯案情節等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如附表一宣告刑及沒收欄所示之刑。按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院考量被告各次犯行之罪態樣相近，時間、地點密接，交易對象均為原有施用毒品習性之外籍移工，並無誘使原無施用毒品習慣之人嘗試毒品，被告責任非難重複之程度高，暨其販賣毒品之數量，及從中獲得不法利益等情，爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號1、2、3、5所示之物，含有第三、四級毒品成分，已如前所述，是揆諸上開說明意旨，自應將該等毒品均視為應依刑法第38條第1項沒收之違禁物而宣告沒收之。至於上述毒品包裝袋，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，應視為整體毒品之一部，併予宣告沒收之。扣案如附表二編號4所示之物，則含有第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬。至於上述毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收、沒收銷燬。
(二)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項定有明文。被告如附表一編號1、2所示之販賣價金，屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各該販賣毒品罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案之被告手機1支，查無與本件被告所犯販賣、意圖販賣而持有毒品有何直接關聯，爰不予以沒收，併此敘明。
四、宣告驅逐出境之理由刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。查被告為來臺工作之越南籍人，現工作簽證已經逾期，有移工查詢資料在卷可佐(見偵字第32050號卷第25頁)，其於任職期間在我國之販賣、意圖販賣而持有毒品之犯行，嚴重影響社會治安，又經本院宣告有期徒刑，故認其於刑之執行完畢或赦免後，不宜繼續居留在我國境內，爰依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○提起公訴，檢察官劉建良、李信龍到庭執行職務。
中華民國110年12月10日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官謝承益法官王鐵雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官涂頴君中華民國110年12月10日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一編號販賣時間販賣地點販賣毒品（種類、數量）交易金額（新臺幣）及對象宣告刑及沒收1109年10月22日21時許至22時許桃園市○○區○○○路000號「SHCLUB」舞廳內廁所前含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之摩登大聖黑色毒品咖啡（果汁）包（每包500元）每次1包，當晚接續購買共2包，每包500元，共計1000元（由乙○○、戊○○合資，乙○○出面向被告購買）甲○○○○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1所示之物均沒收。2109年10月23日23時許同上址2樓沙發區含第三級毒品愷他命成分糖果包3包2000元販賣予丁○○甲○○○○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號5所示之物均沒收。3如事實欄所示，被告意圖販賣而持有附表二編號2、3、4毒品之事實。甲○○○○○犯意圖販賣而持混合二種以上之毒品罪（最高級別毒品為第二級毒品），處有期徒刑陸年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表二編號4所示之物均沒收銷燬；如附表編號2、3所示之物均沒收。附表二編號品項數量毒品成分備註1摩登大聖黑色毒品咖啡（果汁）包50包（送驗實稱毛重：276.0830公克、淨重：226.0330公克，驗後餘重：225.9337公克)含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分附表一編號1販賣剩餘的毒品2紅橘色毒品咖啡包5包（送驗實稱毛重：36.7390公克、淨重：31.9390公克，驗餘重：31.8533公克)含第四級毒品硝西泮、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分附表一編號3意圖販賣而持有的毒品3紅小丑黑色咖啡包6包（送驗實稱毛重：35.2000公克、淨重；29.3200公克，驗餘重：29.2300公克)含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分附表一編號3意圖販賣而持有的毒品4藍色圓形錠劑52顆(淨重：19.4350公克；驗餘重：19.4280公克)含第二級毒品甲氧基甲基安非他命（PMMA、MMA）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮及3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分附表一編號3意圖販賣而持有的毒品5糖果包8包（送驗實稱毛重：2.2210公克，淨重：1.0020公克，驗餘重：1.0015公克)含第三級毒品愷他命成分附表一編號2販賣剩餘的毒品