裁判字號：最高法院87年台上字第1886號刑事判決
裁判日期：民國87年05月28日
裁判案由：殺人未遂等罪案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一八八六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○男
（另案在台灣台南監獄台南分監執行中）右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一六二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五二二三、六五八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於殺人未遂部分之判決，改判論處被告共同預備殺人罪刑，及維持第一審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分諭知免訴之判決，固非無見。惟查：㈠關於殺人未遂部分，原審變更檢察官所引殺人未遂之起訴法條，認被告應僅成立預備殺人之罪責，係以被告雖與共犯 周進豐 、 曾國隆 （均已死亡）等人，有共同殺害 吳賜明 之犯意聯絡，惟於案發時（即民國八十六年四月五日二十一時許），被告係負責在外接應，共犯周進豐、曾國隆持有手槍及子彈，進入被害人吳賜明之住宅後，因發現有警員在屋內，該二人即臨時起意，與警員發生槍戰，而雙雙為警擊斃，斯時彼等尚未着手於殺害吳賜明之行為，不能認被告之犯行已達於未遂階段，為其論據。惟依卷內資料，被害人吳賜明於第一審證稱：「（當天）曾國隆打電話來說半小時會到，我說好，這時警察已在我家中，約不超過三分鐘，他們（指曾國隆、周進豐）就來了，樓下門沒鎖，他們直接上來，我看到周進豐、曾國隆槍已拿在手上，我說到我家為何要帶槍，他說我裝瘋賣傻，並說到底要不要開門，警員告訴我開門沒關係，吳進裕（警員）就邊開門邊說我是警察，曾國隆就開槍了，我聽到槍聲就趴下來」等語（見一審卷第四十三頁背面）。其所謂「曾國隆就開槍了」，究係朝何人開槍﹖苟共犯曾國隆係基於與被告共同殺害吳賜明之犯意聯絡，而向吳賜明開槍射擊，僅因吳賜明閃躲得宜而幸免罹難，如何得謂為其尚未着手殺害吳賜明之犯行﹖凡此均有疑義而欠明瞭，原審未予究明，即為有利於被告之認定，非無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原審維持第一審諭知免訴之判決，係以被告前於八十四年間，因未經許可無故寄藏手槍及彈藥一案，業經法院判刑確定，本件公訴意旨認被告又於八十六年四月一日及四月五日無故持有手槍及子彈部分，與前案犯罪時間緊接，有連續犯裁判上一罪之關係，為該確定判決之既判力所及，為其論據。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行；若係另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。又按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實；若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。依卷內資料，被告前於八十四年十月間某日，受託寄藏手槍及子彈，經警於八十四年十二月十八日查獲等情，固經台灣高等法院高雄分院於八十六年一月二十三日，以八十五年度上訴字第二三三二號維持台灣高雄地方法院判處被告有期徒刑二年之判決。被告不服上訴，復經本院以其上訴違背法律上之程式為由，於八十六年四月二十五日以八十六年度台上字第二三七三號判決駁回在案（見一審卷第六十九至七十五頁所附判決影本），然本件公訴人係起訴被告意圖殺害吳賜明，而於八十六年四月一日及四月五日無故持有手槍及子彈等情，與前案犯罪時間已相隔一年數月，原審認二者之犯罪時間緊接，顯有可議；且先後二案之犯罪動機及情節均不相同，如何得認為係自始即出於一個概括之犯意，亦有疑義。況前案既經最後審理事實之台灣高等法院高雄分院於八十六年一月二十三日宣示判決，本件係於其後之八十六年四月一日及四月五日始行發生之事實，原審認其應為前案判決之既判力所及，尤有適用法則不當之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年五月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月二日