裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第688號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告姚國華指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8746號、第12935號），本院判決如下：
主文姚國華販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案行動電話壹支（含0000-000000號SIM卡壹片），沒收。又明知為禁藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案行動電話壹支（含0000-000000號SIM卡壹片），沒收。
事實
一、姚國華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣及轉讓，詎竟各基於販賣甲基安非他命以營利及轉讓之犯意，為下列行為：
㈠、於民國105年1月初，在臺中市○區○○街○○○○○號居處，以其所有之內置門號0000-000000號（SIM卡）行動電話作為聯絡工具，約定以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣並交付重量約0.3公克之甲基安非他命1包予 郭金德 ，姚國華同意郭金德積欠購買毒品款項而完成交易，後郭金德未經姚國華同意自行歸還給姚國華綽號「枝仔」之女朋友300元，「枝仔」未將此300元交付姚國華，尚積欠1000元。
㈡、姚國華明知甲基安非他命亦為衛生福利部明令公告之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於105年1月12日13時許，前往臺中市○區○○路○○○號8樓之7郭金德當時居處，向郭金德借用該處燒製銀飾，並無償轉讓重量不詳（無證據達10公克以上）之甲基安非他命予郭金德現場施用。
㈢、又於105年2月24日15時許，在上址居處無償轉讓而交付重量不詳（無證據達10公克以上）之甲基安非他命1包供 汪精武 當場以玻璃球施用。
二、嗣警方於105年2月24日17時30分許，前往姚國華上址居處搜索，扣得姚國華所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之行動電話1支（含0000-000000號SIM卡1張）。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人郭金德、汪精武等人於檢察官偵訊時之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之證據。
二、次按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查被告所使用之0000-000000號之行動電話門號，係經本院核發通105年聲監字第0086號訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認亦得作為證據使用。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告暨其辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘以下引用資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告姚國華對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第103頁、第135頁），核與證人郭金德於偵查中之結證情形相符（見105年度偵字第8746號卷第111至112頁），並於本院審理時結證明確（見本院卷第122至125頁），證人汪精武於偵查中之結證情形相符（見105年度偵字第12935號卷第38至39頁），並於本院審理時結證明確（見本院卷第126至129頁），此外復有㈠104年度他字第7668號偵卷卷附之相關資料、姚國華持用之0000000000電話譯文資料（見同上卷第36頁至43頁）、㈡105年度偵字第8746號卷卷附相關資料：①臺中市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（郭金德指認姚國華）、真實姓名對照表、②綽號「大豬」通話對象0000000000（郭金德）譯文資料、本院通訊監察書（105年聲監字第000086號）、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑事案件現場蒐證照片5張、執行逮捕拘禁告知本人通知書、告知親友通知書、查獲違反毒品危害防制條例案件者之關於其未滿十二歲子女照顧協助調查表、毒品案件被告通聯紀錄表（手機序號：000000000000000）、通聯紀錄翻拍照片4張、毒品案件被告通聯紀錄表（手機序號：000000000000000）、手機照片1張、通訊監察譯文。③臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單、④衛生福利部草屯療養院鑑驗書（Ｅ105071姚國華）、照片2張等可資佐證。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，乃係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人與被告並無深交，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告坦承有就販賣第二級毒品甲基安非他命另有吸食甲基安非他命，又有獲得販賣之利益（見本院卷第135頁），堪認被告販賣毒品有從中賺取買賣價差牟利或取得吸食利益之事實，應可認定。
三、公訴人認被告於105年2月24日15時，在其台中市○區○○街○○○○○號之居處，係販賣重量不詳之甲基安非他命1包予證人汪精武，並當場以玻璃球施用，惟為被告所否認，經查：被告於警詢時即陳稱：「我於105年2月24日15時，在福仁街105之3號承租處，無償提供第二級毒品安非他命予汪精武施用」（見105年度偵字第12935號卷第12頁背面），證人汪精武亦於警詢時陳稱：「我要過去那邊（指被告住處）吸食安非他命，我只要想吸食安非他命時，就會過去『大豬』（指被告）那邊，他那邊有吸食器玻璃球，隨時都會有安非他命，如果用完的話，大豬就會再拿出來」、「沒有代價，大豬都會無償請我們施用」等語（見同上卷第15頁），兩者互核相符。證人汪精武於偵查中結證稱：「105年2月24日下午3時，在福仁街105之3號姚國華住處，以姚國華的玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，該次甲基安非他命是姚國華放在桌上同意我施用，我有跟姚國華說會在105年3月1日給他錢，105年3月1日我給姚國華500元，500元是我自己結算這段時間（指不只1次）施用甲基安非他命的價格，但姚國華不同意」（見同上偵卷第38頁背面）。於本院審理時，證人汪精武具結後證稱：（公設辯護人問：這段期間，原本無償施用，被告沒有跟你收任何錢？）答：對，一開始都沒收錢。（審判長問：105年2月24日被警察查獲那天，你施用的甲基安非他命，被告有無跟你要錢？）答：都沒有。（以上見本院卷第128、130頁）。基於以上被告之辨解及證人汪精武之證述，本於罪疑唯輕，有利被告原則，本院認105年2月24日15時販賣部分，罪證尚有不足，應認被告係無償轉讓甲基安非他命1次給證人汪精武施用，較為適法，公訴人認係販賣第二級毒品甲基安非他命尚有誤會，惟基本事實相同，起訴法條應予變更。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告販賣第二級毒品前及轉讓禁藥前持有第二級毒品之行為，分別為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告1次販賣、2次轉讓禁藥，犯意各別，構成要件不同，應予分論並罰。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查中（見105年度偵字第8746號卷第111至112頁）及本院審理時均坦白承認，如前所述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
六、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，又於104年12月2日修正公布，同年12月4日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定，加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決參照）。又被告對於轉讓禁藥部分，雖於偵查中及本院審理時自白犯罪，惟因適用藥事法第83條第1項規定處斷，因法律不能割裂適用，因而無法依第17條第2項規定減輕其刑（參最高法院104年第11次刑事庭會議決議），附此敘明。
七、爰審酌被告明知第二級毒品安非他命不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒鋌而走險，亦所在多聞，竟仍予以反賣牟利或轉讓他人施用，價值觀念偏差，危害社會善良風俗，惟事後坦承犯行，已知悔悟，並就其犯罪情節，販賣金額不多，轉讓數量亦少等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
八、沒收部分：
㈠、1.查刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日修正公布
，並自105年7月1日施行，本次修法後，關於沒收之事項已非屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理，故就本案相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知，先予敘明。其次，依修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
2.再者，105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、同條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而上開條文既均為
105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。
3.是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18條、第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
㈡、經查：被告供販賣第二級毒品給郭金德聯繫所用之行動電話0000-000000號（含SIM卡1張）（見105偵字第8746號卷第22至24頁、第37頁、本院卷第103頁背面），依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。而本案販賣第二級毒品予郭金德之所得300元，郭金德未經姚國華同意自行交給被告之綽號「 阿枝 」之女朋友，業經證人郭金德到庭結證屬實，而被告亦未委託其綽號「阿枝」之女朋友向郭金德收取，而「阿枝」亦未將300元交給被告（參本院卷第103頁、第125至126頁、第134頁），本案被告既未取得該販賣所得，即無從宣告沒收。又與本案無關之行動電話0000-000000號1支、姚國華吸食所剩之安非他命1包、吸食器2組、玻璃球1個、分裝袋1包及已使用過之針筒1支等物（見本院卷第103頁背面），該施用毒品部分由檢察官另案偵辦中，爰不於本案諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中華民國105年11月22日
刑事第一庭審判長法官楊文廣
法官李宜娟法官郭德進中華民國105年11月22日
書記官鄭淑英附錄本案所犯法條全文所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。