裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴緝字第58號刑事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴緝字第58號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳智斌選任辯護人葉武侯律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第389號）本院判決如下：
主文陳智斌犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、陳智斌明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有可發射子彈而具有殺傷力改造手槍之犯意，於民國93年8月間（起訴書誤載為98年8月間），以新臺幣（下同）2萬元之價格購得具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），非法而持有之。嗣警於98年12月23日持搜索票至陳智斌位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處執行搜索時查獲，並扣得上開手槍1枝（含彈匣1個）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於審理中均明示同意具證據能力（本院卷第10
1頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告坦承上開犯行，並有上開槍枝扣案可憑，而上開槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為該槍是由仿BERETT
A廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力，有該局99年2月2日刑鑑字第0980181271號槍彈鑑定書（偵卷第10頁）在卷可證，被告犯行堪以認定。
二、論罪：
（一）被告行為終了（即為警查獲之98年12月23日）後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第
8條第1項業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。而持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第
7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項，修正後對所列槍枝種類規定分別加上「制式或非制式」，其刑度未予調整，但被告持有上開改造手槍，於修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。基此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
（二）核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。至原公訴意旨之論罪欄雖認被告所為是犯同條項之寄藏改造手槍罪，但起訴書之犯罪事實欄已經敘明被告是購買上開槍枝後「非法而持有之」，顯已經表明是訴究被告的持有槍之罪，而非寄藏槍枝罪，原罪名顯係誤繕，並經本院當庭告知當事人及辯護人，自然不用再為變更起訴法條之諭知。
（三）按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決要旨參照）。被告自93年8月間至98年12月23日為警查獲止，非法持有槍枝之行為，為繼續犯，應直接適用其犯罪終了（即為警查獲）時之法律。
（四）累犯：
1.按「刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之『最初行為』、『中間行為』或『行為終了』祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件」，最高法院108年度台非字第65號判決要旨可參。
2.被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於95年1月6日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，該案執行完畢後5年內之98年12月23日為上開持有槍枝行為之「行為終了日」，依上開最高法院揭示之法律見解，本案被告應論以累犯，並依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告其持有槍枝之期間長達5年多，危害社會治安程度非淺，顯見遵守法律規範之能力低下，對刑罰反應力亦屬薄弱，又於本案於99年間繫屬並進行準備程序後即行逃亡迄今，如依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無過苛情形，故應依法加重其刑。
三、科刑：審酌被告另有違反廢棄物清理法、竊佔等前科，有臺灣高等法院被告前案記錄表可憑，素行不佳、持有改造槍枝
1枝，數量不多、無證據顯示被告曾持該槍彈為犯罪行為、但持有期間長逾5年，對社會治安之潛在威脅非輕、雖被告於偵查及本院審理時始終坦承犯行，但自99年間進行準備程序後就逃亡迄今，難認為有真誠悔意、自 陳國中 肄業之智識程度、原擔任怪手、已婚之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經鑑定後認具殺傷力業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官陳玠儒提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第五庭審判長法官王以齊
法官沈婷勻法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月26日
書記官黃依玲附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。