臺灣屏東地方法院106年度簡上字第106號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年簡上字第106號民事判決

裁判日期：民國107年04月11日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣屏東地方法院民事判決106年度簡上字第106號上訴人 蕭宜家 訴訟代理人 張雅姿 被上訴人 洪琮欽 訴訟代理人 林俊寬 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
6年8月15日本院潮州簡易庭106年度潮簡字第221號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應將上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○地號土地，於民國九十八年一月二十一日所為之新台幣壹佰萬元抵押權設定登記，予以塗銷。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第
255條第1項第2款定有明文。上開規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之，同法第436條之1第3項亦設有明文。本件上訴人於原審依兩造間之合夥契約請求判決：被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，於民國98年1月21日所為之新台幣（下同）100萬元抵押權設定登記，予以塗銷。嗣於提起上訴後，在本院審理中，變更為依民法第
767條第1項規定，請求塗銷上開抵押權設定登記。被上訴人雖不同意變更，惟其變更後之新訴與原訴，均係因兩造為合夥經營餐飲事業而設定抵押權所衍生塗銷抵押權設定登記之糾紛，其請求之基礎事實同一，依上開規定，無須被上訴人同意，則上訴人所為訴之變更，於法自無不合，應予准許。又上訴人訴之變更既屬合法，則原訴可認為已因撤回而終結，第一審就原訴所為之裁判亦當然失其效力，本院應僅就變更之新訴為裁判（最高法院92年度台上字第689號判決意旨參照），合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於98年1月14日成立合夥契約以共同經營餐飲事業，約定以伊子 張修儒 、 張哲銘 所共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，為被上訴人設定100萬元之抵押權以為擔保，並於98年1月21日辦畢登記，惟設定及登記所擔保之債權為被上訴人對張修儒、張哲銘於98年1月15日所成立之消費借貸債權，且事實上並無該消費借貸債權存在，因此上開抵押權欠缺發生上之從屬性而不存在。嗣後張修儒於102年2月5日死亡，由伊繼承其所有上開土地所有權應有部分1/2，張哲銘亦移轉其所有權應有部分1/2於伊，並於106年5月5日辦畢登記，伊已取得上開土地所有權全部。依民法第767條第1項規定，伊得請求被告塗銷上開抵押權設定登記等情，並聲明：如主文所示。
三、被上訴人則以：伊與上訴人合夥經營餐飲事業，出資50萬元，業已交付上訴人，系爭抵押權係為擔保該出資之返還，其擔保債權載為伊對張哲銘、張修儒之借款債權，係因承辦代書疏忽所致，關於系爭抵押權所擔保之債權，仍應以實際之約定為準，其所擔保之債權並非不存在，上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法不合等語，資為抗辯，並聲明：㈠變更之訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、查兩造於98年1月14日成立合夥契約以共同經營餐飲事業，約定以張修儒、張哲銘所共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，為被上訴人設定100萬元之抵押權以為擔保，並於98年1月21日辦畢登記，其設定及登記所擔保之債權為被上訴人對張修儒、張哲銘於98年1月15日所成立之消費借貸債權。惟實際上並無該消費借貸債權存在。嗣後張修儒於
102年2月5日死亡，由上訴人繼承其所有上開土地所有權應有部分1/2，張哲銘亦移轉其所有權應有部分1/2於上訴人，於106年5月5日辦畢登記，上訴人已取得上開土地所有權全部等情，為兩造所不爭執，並有合夥契約、土地登記謄本及屏東縣潮州地政事務所106年5月31日屏潮地四字第10630454000號函、106年11月23日屏潮地四字第10630983
100號函所附登記申請書等件在卷可稽（本院卷第21、23頁、原審卷第8、9、47-57頁）。
五、本件之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵
押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院10
4年度台上字第208號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人則辯稱：該記載出於代書之疏忽，實際上系爭抵押權係擔保伊與上訴人合夥所出資50萬元之返還云云。惟查，兩造於合夥契約中，雖約定以系爭土地擔保被上訴人所出資之50萬元，惟該債權既未經登記，依前開說明，不生物權之效力。又張哲銘、張修儒與被上訴人間於98年1月15日並未成立消費借貸契約，為兩造所不爭執，則系爭抵押權所擔保之債權，即不存在。從而，上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，即屬可採；被上訴人辯稱：系爭抵押權所擔保之債權為伊因合夥所出資50萬元之返還，並非不存在云云，自不足採。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如上述，則依前開說明，系爭抵押權即屬無效，惟上訴人所有系爭土地仍登記有系爭抵押權，對於上訴人之所有權自有所妨害。從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、具上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月11日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官程耀樑法官林昶燁正本係照原本作成。
如不服本判決，應以判決適用法規顯有錯誤為上訴理由時，始得於收受送達後20日內向本院提起上訴狀；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由（均須按他造當事人人數提出繕本），並須經本院以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限而為許可者，方得上訴最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格而非在本院登錄者，另應附具律師及格證書及釋明委任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年4月11日
書記官蔡進吉