裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1567號刑事判決
裁判日期：民國110年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1567號上訴人即被告 陳彥廷 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1388號中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12259、15258號、109年度毒偵字第1738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳彥廷明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品之犯意，利用其持用之APPLE廠牌iphone6行動電話（含門號0000000000號SIM卡）登入通訊軟體FACETIME做為聯絡工具，與簡○○達成交易毒品合意，簡○○即於民國108年5月11日晚間8時許，駕駛牌照號碼7285-N7號自小客車前往臺中市○○區○○街00號與陳彥廷碰面，陳彥廷當場交付重量約2台兩之第一級毒品海洛因予簡○○，並向簡○○收取價金新臺幣（下同）18萬元，陳彥廷即以上開方式，販賣第一級毒品海洛因予簡○○。嗣簡○○因另案於108年5月14日凌晨0時5分許，在臺中市○○區○○○街00號前為警拘提，員警附帶搜索簡○○而扣得上開簡○○向陳彥廷購入後施用所剩餘之海洛因（已分裝成2包，淨重各為0.73公克、0.22公克），並供出毒品來源為陳彥廷，再經員警於109年4月16日晚間8時35分許，在臺中市○區○○○街00號旁拘提陳彥廷，自其駕駛牌照號碼BCW-3308號自小客車內扣得上開行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、供販賣秤重用之電子磅秤1台而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局偵查後起訴。
理由
一、證據能力方面㈠另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第76至80、101至104頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告陳彥廷於警詢、偵訊、原審審理及
本院準備程序時均坦承不諱（見109年度偵字第12259號卷《下稱偵12259卷》第313至315頁、第332頁；原審卷第167至16
8、270至271頁，本院卷第76頁），核與證人簡○○於警詢及偵訊時證述情節（見偵12259卷第178至179頁、第339至340頁）相符，復有簡○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見偵12259卷第183至187頁）。且員警於108年5月14日凌晨0時5分許拘提證人簡○○到案，自其身上扣得其向被告購入後施用所餘之海洛因（已分裝成2包，淨重各為0.73公克、0.22公克）等節，有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月5日調科壹字00000000000號鑑定書（見偵12559卷第191至195頁、第197頁）在卷可查及第一級毒品海洛因2包扣案可佐。
又員警於109年4月16日晚間8時35分許拘提被告到案，自其駕駛牌照號碼BCW-3308號自小客車內扣得APPLE廠牌iphone6行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、供販賣秤重用之電子磅秤1台等節，亦有牌照號碼BCW-3308號自小客車車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索扣押現場照片在卷為憑（見偵12559卷第75至81頁、第85至89頁、第91至101頁、第105頁）及蘋果廠牌iphone6行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤1台扣案可佐。足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡被告於本院準備程序時雖辯稱：本件犯罪所得只有2萬元云云
（見本院卷第76頁），然被告於警詢、偵訊及原審審理時始終未爭執本件犯罪所得之金額（見偵12259卷第43至45頁，原審卷第81至87、159至171、237至243、261至274頁），迄至原審判決後始以此理由提起上訴，已與常情有悖；況證人簡○○於警詢、偵訊時均明確證稱：這次我是向陳彥廷購買2兩的海洛因，價格18萬元，我是交付現金18萬元給陳彥廷，一手交錢一手交貨等語（見偵12259卷第179、340頁），核與被告陳彥廷於警詢時供稱：我將海洛因賣給簡○○是一手交錢一手交貨等語（見偵12259卷第313頁）相符，堪認證人簡○○上開證述核屬事實，而堪採信。雖證人簡○○於本院審理時翻異前詞先證稱：當時我是拿1萬8000元給被告，被告只給我2錢的海洛因云云（見本院卷第109至110頁），已與被告上開辯解明顯不一致，復經辯護人告以被告上開辯解後，證人簡○○始改稱：當時被告給我2兩的海洛因，我只給他2萬元，還欠16萬元云云（見本院卷第110至111頁），本院並審酌簡○○購買上開海洛因之價值高達18萬元，倘簡○○當時僅交付少額之購毒款2萬元給被告，衡情被告當無可能將全部毒品先行交付簡○○之理，是簡○○於本院審理時之上開證述內容，顯有附和、迴護被告之情，佐以證人簡○○上開於警詢、偵訊時之證述，距離案發時間較近，且較少權衡利害得失或受被告之干擾或影響，自較其嗣後於本院審理時，已隔相當時日，且承受案件進入訴訟程序後礙於情誼及壓力所為之陳述，更為真實可信，是其於本院審理時翻異前詞之證述，自難遽採為對被告有利之認定。被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查本案簡○○與被告並非至親或長久交往而具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，被告自無可能將得來不易之海洛因輕易提供予簡○○之理；再酌以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，屬最輕本刑無期徒刑之重罪，是若非為從中賺取價差或留用部份毒品供己施用之不法利益，被告當無甘冒科處重責之風險而與簡○○進行毒品交易之理，參以被告已於原審審理時供稱：此次交易大概賺取5000元等語（見原審卷第168頁），依據上開證據及經驗法則綜合研判，堪認被告所為本件販賣第一級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及法律適用之說明㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。本案被告陳彥廷行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，茲比較如下：
⑴修正前之毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正後則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，修正後之要件須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，其減輕其刑之要件較修正前為嚴苛，經比較新舊法規定，修正後之規定顯然並未較有利於被告。
⑶綜上，經新舊法比較結果，修正後之毒品危害防制條例第4
條第1項、第17條第2項等規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定論處。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級
毒品，禁止非法販賣，是核被告本件所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告因販賣而持有第一級毒品之行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之加重、減輕事由：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件販賣第一級毒品之犯行，於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序時均自白犯罪，應依上開規定，減輕其刑。
⑵按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查被告販賣第一級毒品之犯行雖不可取，惟販賣第一級毒品海洛因對象僅有1人，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，是從其犯案情狀對照修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，縱依前揭規定減輕其刑，科以法定最輕本刑仍嫌過重，認有情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是被告所犯販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⑶綜上，被告就本件販賣第一級毒品犯行，同時具有修正前
毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減輕其刑規定之適用，依法遞減之。
四、上訴駁回之說明原審認被告上開販賣第一級毒品之犯行，事證俱屬明確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知第一級毒品海洛因不得非法持有、販賣，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，乃為貪圖一己私利，鋌而走險販賣海洛因予他人，使毒品散播，致使購買毒品者、受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難。復審酌本案查獲被告販賣海洛因之對象僅1人、交易數量、價額，兼衡被告犯罪之動機、手段、犯後態度，被告自陳學經歷家庭經濟狀況」等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條（原判決漏載）、第38條之1第1項、第3項等規定，量處有期徒刑8年6月，並敘明沒收之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨以本件犯罪所得僅2萬元為由提起上訴，並請求從輕量刑（見本院卷第21至23頁），並無理由，應予駁回。
五、沒收部分⑴按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之APPLE廠牌iphone6行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡），為被告所有供與簡○○聯繫本件販賣第一級毒品事宜之用；扣案之電子磅秤1台，為被告所有供用以秤量本件所販賣之第一級毒品之用，均據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第166頁、第269頁），均應依上開規定諭知沒收。
⑵另依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。查被告就本件販賣毒品犯行，已向購毒者簡○○取得18萬元價款，為被告該次犯行之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶被告遭查獲時另扣得第一級毒品海洛因8包（總純質淨重17
.01公克），依被告於警詢時供稱：係於109年4月7日在臺中市豐原區信義街向友人「 阿坤 」購得等語（見偵12259卷第67頁），足認上開扣案之海洛因毒品應係被告於完成本件販賣毒品後才取得，並非本件販賣所剩餘毒品，自與本件犯罪無關，自無從於本件諭知沒收銷燬。
⑷被告遭查獲時另扣得之香菸1支、鏟子1把、盛裝海洛因用
之茶葉袋2只，均為被告所有供其施用第一級毒品之用；扣案錫箔紙1捲，為被告所有供施用第一級毒品、第二級毒品之用，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第165至166、269頁），另扣案之現金14萬3700元、行動電話WIFI分享器2台、D-LINK網卡1台、國際漫遊卡2張、APPLE廠牌iphone11pro行動電話（含門號號SIM卡）、APPLE廠牌iphone7行動電話（無門號SIM卡）、APPLE廠牌iphone7行動電話（含門號SIM卡）、遠傳門號0000000000號SIM卡等語，據被告於原審審理時供稱均與本件犯罪無關等語（見原審卷第166頁），且無證據證明上開扣案物係被告供本件犯罪所用或所生之物或犯罪所得，自不得於本件宣告沒收，附此敘明。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中華民國110年12月7日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳姁穗中華民國110年12月7日【論罪科刑法條】修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。