裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第3595號民事判決
裁判日期：民國89年12月22日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第三五九五號
原告乙○○訴訟代理人 劉進堂 律師被告甲○○住右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將原告所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號、應有部分十萬分之二００五土地，及其上建號台中縣○○鄉○○段第一五０一號建物（門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○街○○○巷○弄○○號五樓）以台中縣雅潭地政事務所民國八十五年一月三十日登記字號豐登字第一０三０四六號所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：原告乙○○於民國八十四年至八十五年間為向被告借款新台幣（下同）六十萬元，與被告約定就原告所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號、應有部分十萬分之二００五土地，及其上台中縣○○鄉○○段第一五０一建號建物（門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○街○○○巷○弄○○號五樓，下稱系爭土地及建物）設定抵押權，用以擔保原告該筆借款債務，惟被告雖於系爭土地及建物上設定抵押權，卻未依約將所借款項六十萬元交付與原告；而若主債權不存在，從屬之抵押權即無法依附而成立，則被告在原告所有系爭土地及建物上所設定抵押權欲擔保之借款債權，既因被告為交付借款而無由成立，該抵押權即無主債權可從屬亦不發生，抵押人即原告自得訴請被告塗銷之。
三、證據：提出土地及建物登記謄本影本各一份。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按抵押權具有從屬性，即抵押權所擔保之債權如因清償、提存、免除或其他原因而全部消滅時，抵押權亦隨之而消滅，最高限額抵押權與一般抵押權相同亦具有從屬之性質，是若最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，且確定的不再發生而消滅時，依抵押權之從屬性，亦應認最高限額抵押權即隨之而消滅，此有最高法院七十五年度台上字第二六二一號民事判決意旨可資參照。本件原告主張被告於八十五年一月三十日在其所有系爭土地及建物上設定之六十萬元抵押權所擔保者，為被告對原告之借貸契約債權，及該借貸關係因被告並未依約交付借款而有自始即未成立生效之情形，並提出土地、建物登記謄本影本各一份為證，被告復未到庭或以書狀提出任何答辯以供斟酌，自堪信原告之主張為可採；因之，揆諸前揭說明，該抵押權已因所擔保之債權不存在而消滅，原告主張塗銷該抵押權登記，即屬有據。
三、從而，原告訴請被告應將原告所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○○號、應有部分十萬分之二００五土地，及其上建號台中縣○○鄉○○段第一五０一號建物（門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○街○○○巷○弄○○號五樓）以台中縣雅潭地政事務所八十五年一月三十日登記字號豐登字第一０三０四六號所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十二日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官林麗真右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月二十二日~B法院書記官