裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年金上訴字第412號刑事判決
裁判日期：民國113年06月18日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度金上訴字第412號上訴人即被告 郭雅寧 00000000000000000000000000000000選任辯護人 簡榮宗 律師
潘彥安 律師 詹義豪 律師上訴人即被告 俞佑昇 00000000000000000000000000000000選任辯護人 姜智揚 律師
蕭郁寬 律師上列上訴人即被告等因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金訴字第1827號中華民國113年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28902、28897號、111年度偵字第1227、1253號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭雅寧有罪、俞佑昇有罪之宣告刑部分，均撤銷。
郭雅寧共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨服務事業罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期間，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，與接受執行機關所舉辦之法治教育伍場次；緩刑期間付保護管束。
俞佑昇共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨服務事業罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑肆年，並應於緩刑期間，向公庫支付新臺幣陸拾萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，與接受執行機關所舉辦之法治教育參場次；緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修
正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。㈡本案係由上訴人即被告（下稱被告）郭雅寧、俞佑昇提起上
訴，檢察官則未提起上訴。被告2人於本院準備程序及審理時亦經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第191、214至215頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第197、199頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告2人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為
刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決關於被告2人認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告2人刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決關於被告2人所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書關於被告2人所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。
二、被告2人上訴意旨如下：㈠被告郭雅寧上訴意旨略以：被告郭雅寧在原審就客觀事實完
全沒有否認，只是針對法律適用是否有罪或無罪有提出意見，上訴鈞院之後，被告郭雅寧已經繳交所有犯罪所得，也願意捐公益捐新臺幣（下同）60萬元至100萬元來得到社會的諒解，請求給予被告郭雅寧緩刑的機會，以 勵自新 等語。
㈡被告俞佑昇上訴意旨略以：被告俞佑昇在原審時對客觀事實
均承認，只是因為辯護人在原審時認為有無罪的空間，所以在原審才做無罪的答辯，但被告俞佑昇對犯罪事實都是承認的， 於鈞院 時亦認罪，並繳交全部犯罪所得10萬元，且本案無被害人，亦無人遭受損失，侵害之法益亦屬輕微。被告俞佑昇並無任何下線，又被告俞佑昇僅代替部分投資人將泰達幣轉入海匯公司之電子錢包，參與犯罪之程度甚微，至多僅係一輔助之從犯，且被告俞佑昇犯罪所得僅10萬元，足認被告俞佑昇擔任之角色確實舉無輕重，然原判決未慮及此點，對有招攬下線且犯罪所得達5萬1100美元之主犯 蘇雅郁 處有期徒刑2年併予緩刑5年之宣告，原判決之量刑顯然有從犯之刑重於主犯之失，不符比例原則。末被告俞佑昇願支付公庫公益捐60萬元至100萬元，請求從輕量刑，並為緩刑之宣告等語。
三、本院查：㈠原判決認被告2人罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告2人於本院審理時終能坦承犯行，且其2人從事非法期貨
服務事業期間不長，犯罪所得僅有美金6000元及新臺幣10萬元，並已自動繳回，有本院收據2紙可參（見本院卷第201、207頁），是此部分之犯後態度、量刑基礎均有變更，原判決未及審酌上情，即有未洽。
⒉至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘
束原則，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據（最高法院112年度台上字第3778號判決意旨參照）。是以，被告俞佑昇以原審同案被告之量刑指摘原判決量刑不當，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自無理由。⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告2人違反期貨交易法之禁制規範，擅自辦理期貨服務事業，影響國內金融秩序，犯罪情節非輕，且其等查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，要無量處最低度刑期有期徒刑2月猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地，附此敘明。
⒋綜上，被告俞佑昇上訴意旨以原審同案被告刑度較輕，而指
摘原判決量刑不當，為無理由，惟其與被告郭雅寧以坦白犯行並繳交全部犯罪所得，請求從輕量刑，提起上訴，非無理由，自應由本院將原判決關於被告2人有罪之宣告刑部分予以撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭雅寧素無前科；被告
俞佑昇曾於96年間因公共危險經判處拘役30日；於96、97年間因持有毒品經判處拘役15日、40日、定刑50日之論罪科刑前科紀錄之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；而期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道獲得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營期貨服務事業，將使因此而生之期貨交易行為，未能受到主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當監理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序及投資人個人權益造成危害，被告2人均不具適法資格，僅為圖一己私利而從事非法經營其他期貨服務事業犯行，不僅嚴重擾亂期貨交易之市場秩序，且利用親友間之信賴關係而招攬投資，顯然無視於金融法制規範，亦陷他人處於交易風險之中，其等所為實不可取；另被告2人與證人 柳智騰 就推廣海匯公司之外匯保證金投資方案一事有所聯繫，並協助海匯公司投資人買賣泰達幣、將款項匯入海匯公司指定之帳戶中，且被告俞佑昇明知海匯公司未獲主管機關許可從事期貨相關業務，猶為拓展跨鏈公司之業務、賺取買賣泰達幣之手續費、價差，而為海匯公司投資人買賣泰達幣、入金；又被告郭雅寧亦有私下向員工、親友招攬投資之情，衡以，被告郭雅寧與其所招攬投資之人簽署加密貨幣合作投資協議書、擔保協議書，藉此增強彼等投資外匯保證金投資方案之意願、信心，足見被告郭雅寧屬於共犯結構之上層人員，惡性難認輕微，兼衡被告2人之分工狀態、參與程度；犯後於偵查及原審審理時否認犯行，惟於本院審理終於坦承犯行，尚具悔意，且犯罪所得不多，並已全數繳交國庫(犯罪所得業經原判決諭知沒收確定)，及其2人於本院審理中自述之智識程度、生活狀況（見本院卷第219頁），與其等犯罪之動機、目的、手段、可責性、從事本案犯行之期間、告訴人 陳玉盆 於原審準備程序時所陳述之意見（見原審金訴1827卷二第350頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。
四、被告郭雅寧素無前科；被告俞佑昇曾於96年間因公共危險經判處拘役30日；於96、97年間因持有毒品經判處拘役15日、40日、定刑50日之論罪科刑前科紀錄之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），可見被告2人未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時失慮致犯本罪，偶罹刑典，且已自動繳交全部犯罪所得，業如前述，本院認被告2人經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年、4年，以啟自新。另本院為使被告2人能於本案中深切記取教訓，避免其等再度犯罪、強化法治之觀念，及藉由身體勞動回饋社會、修復其等對法秩序之破壞，爰諭知於緩刑期間，被告2人應依刑法第74條第2項第4款規定，分別向公庫支付80萬元、60萬元，及依刑法第74條第2項第5款規定，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供160小時、120小時之義務勞務，並依刑法第74條第2項第8款規定，分別接受執行機關舉辦之法治教育5場次、3場次；且依刑法第93條第1項第2款規定，均諭知被告2人於緩刑期間付保護管束。倘被告2人於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。
中華民國113年6月18日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官陳鈴香法官游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國113年6月18日
附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。