裁判字號：臺灣 臺北 地方法院99年訴字第1859號刑事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：常業詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1859號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告莊育昇原名莊聖德.上列被告因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6389號、99年度偵字第20067號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告意見後，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文莊育昇犯共同常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
事實
一、莊育昇（原名莊聖德）與 李銘賢 （本案判決確定）、 姚欣汝 （本案判決確定）、 楊泰維 （原名 楊鴻濤 ，另案判決確定）等人均明知「水沙漣美容名店」（址設臺北市○○區○○路
1段163號2樓之1，下稱水沙漣）、「日系碟影名品店」（址設臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之1，下稱日系碟影）等連鎖護膚店，實際上並無提供特別性服務之俱樂部，為促銷會員卡抽佣，按摩小姐偶利用撫摸男客生殖器之猥褻行為引起性慾，使男客誤認加入會員後可與小姐進一步性交易，乃竟於受僱期間，與 蔡錫烽 （另案判決確定）、 陳如嘉 （另案偵辦）、 常文道 （另案偵辦）等人共同意圖為自己不法之所有，出於詐欺取財以為常業之犯意聯絡，配合向不特定男客行騙。其間， 莊智程 於民國88年1月2日前往「柔姿」消費，花名「妞妞」（姓名年籍不詳，已成年）之按摩小姐佯稱「要不要舒服（做愛、性交）」、「加入會員可做愛做的事」、「從事性交易可以享受折扣優待」云云，使不知情之被害人，支付新臺幣（下同）5萬元購買「柔姿」會員卡，並相繼於該日及同年1月底至7月間，多次前往「 喬安 」、「 貝依柔 美容名店」（址設臺北市○○區○○○路○○○號4樓，下稱貝依柔）、水沙漣、日系碟影等連鎖護膚店消費。而「喬安名品店」（址設臺北市○○區○○○路○段○○號2樓之2，下稱喬安）之「勇經理」（姓名年籍不詳）於88年1月23日晚上，向其佯稱有一專門做愛的地方，專屬於高級會員，建議莊智程將會費提高為8至10萬元，致被害人信以為真，再交付會費3萬元（但實際上僅由按摩小姐按摩後，即行返回）；於88年2月27日晚上，莊智程前往「貝依柔」消費，由經理 施志遠 （另案判決確定）接待進入包廂盥洗，安排花名「 小岱 」（姓名年籍不詳，已成年）之按摩小姐為其按摩，經「小岱」故意按摩挑起性慾後，施志遠趁機入內佯稱該店係服務12萬至14萬元之會員，要求莊智程再補交會費52200元，被害人補足會費後，本欲帶「小岱」外出性交易，「小岱」先後以哥哥在住處打麻將及有打架事件為由，拖延時間。折回「貝依柔」後，施志遠以「要有手段，幾次之後小姐才會與其做愛」為幌安撫。並媒介另一按摩小姐「 小艾 」（姓名年籍不詳，已成年）以相同手法為猥褻按摩，誤認如會員資格再升級，可與「小艾」從事性交易，而分別於88年2月28日凌晨及同年3月6日凌晨，刷卡支付47800元、20000元；88年4月3日下午2、3時許，莊智程在楊泰維接待下，進入「喬安」名店，在自稱「德經理」（姓名年籍不詳）之成年男子建議下，直接支付現金4000元帶某按摩小姐出場，惟因小姐拒絕性交易，被害人乃要求在場之楊泰維、「德經理」退款，楊泰維與「德經理」明知所謂特別性服務不過係幌子，不但不肯退費，反以會員升級後，可在一專門提供房間、浴衣之地方做愛為幌，騙取被害人同意將該4000元充作將來會員資格升級之部分費用（日後需再繳交16000元）；88年5月15日晚上，被害人經楊泰維建議，前往「水沙漣」消費，姚欣汝（花名「雪兒」）在包廂內按摩過程偶有挑逗，佯稱「若要舒服一點」，要將會員卡升級50000元，使莊智程若有若無間，誤認可與姚欣汝進行性交易，而交付現金50000元；同年5月29日下午3、4時許，姚欣汝在「水沙漣」包廂內，將手伸入被害人所穿紙褲內，以手指撫摸其生殖器周圍部位，而為猥褻之行為， 莊智誠 同日刷卡31500元購買會員卡；同年5月29日下午3、
4時許，莊智程經姚欣汝通知前往「日系碟影」捧場消費，姚欣汝利用相同手法，撫摸莊智程之生殖器附近部位，引起其性慾，騙使莊智誠再刷卡33600元購買會員卡。嗣莊智程發覺支付費用不貲，按摩小姐仍不願與其為性交易，自認受騙而要求退費，自稱「 小彭 」經理（日系碟影）及 蔡董之 成年男子（姓名年籍均不詳）所交付面額22萬5000元之支票一紙（發票人： 江尚霖 ，付款人上海商業儲蓄銀行城中分行，發票日：88年11月22日，票號CA0000000），屆期經銀行以存款不足退票。莊智程始知受騙。
四、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。理由
壹、程序部分按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之
2分別定有明文。本件被告莊育昇所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認適宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之理由及所憑之證據：上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，有本院審判筆錄在卷可稽，核與證人 許小惠 、 曾文婷 、 劉玉燕 、莊智程、 葉展宏 、 蘇凡雯 、 何健伸 、 廖武泉 、 蔡明智 、 周財德 、 黃鵬星 及黃亦明等人證述之情節大致相符，復有莊智程之信用卡消費明細帳單附卷可參。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議解釋釋字第109號解釋意旨參照）。次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號裁判要旨參照）。是被告與楊泰維、 蔡錫峰 、陳如嘉、常文道、 喬安店 之德經理、勇經理、施志遠、李銘賢及姚欣汝等人間，有共同對不特定男客為常業詐欺取財之行為之犯意連絡及行為分擔。足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之依據：㈠按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判例參照）。故被告之行為成立常業犯者，均不再就其前後諸犯行以連續犯之例論罪。
㈡被告行為後，前於民國94年2月2日修正公布之刑法，已自
95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就本件刑法之新舊法比較結果說明如下：
⒈新修正施行之刑法，已刪除第340條「常業詐欺罪」之規定
，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯之詐欺取財罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑後，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第340條而論以常業詐欺罪。
⒉刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒊又修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，適用行為時即修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
⒋綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法等相
關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法第340條、第28條等規定。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪。
其上開犯行與楊泰維、蔡錫峰、陳如嘉、常文道、喬安店之德經理、勇經理、施志遠、李銘賢及姚欣汝等人間，有犯意連絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈣爰審酌被告年輕力壯，不思戮力營生，利用男人至風月場所
不願曝光之心理弱點，引人入彀，攫取財富，實屬不該，然其僅係受僱，參與層面非深，且於本院審理時，坦承犯行，已有悛悔之意願，量處如主文所示之刑。又本案被告之犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，且無不能減刑之事由，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰依法減輕其宣告刑二分之一。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第340條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林彥君到庭執行職務中華民國100年9月30日
刑事第八庭法官陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官馬正道中華民國100年9月30日得上訴（10日）附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(舊92.06.25以前)第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(舊92.06.25以前)第340條以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。