臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第82號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第82號刑事判決

裁判日期：民國110年02月18日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第82號上訴人即被告 江惠茹 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第662號中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8612號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江惠茹犯如附表一編號1至3「本院諭知之主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至3「本院諭知之主文」欄所示之刑。所處得易科罰金之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並應按附表二所示之賠償金額及方式向 許萬菀 支付損害賠償。
事實
一、江惠茹知悉其祖父之友人許萬菀（起訴書誤載為 許萬莞 ，檢察官已當庭更正）已年邁，且獨居在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之1，又其門戶常未上鎖，認有機可乘，竟為下列行為：
㈠、意圖為自己不法所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於民國109年6月21日3時許，至上址確認大門沒鎖即逕開門進入許萬菀居住之屋內，徒手竊得許萬菀所有之現金新臺幣（下同）6,000元，得手後離去。
㈡、意圖為自己不法所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於109年7月7日20時許，至上址確認大門沒鎖即逕開門進入許萬菀居住之屋內，竊得許萬菀所有之現金8,500元，得手後離去。
㈢、於109年7月9日7時許，行經許萬菀住處附近時，適見許萬菀在外步行不在家，認機不可失，復意圖為自己不法所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，至上址確認大門沒鎖逕即開門進入許萬菀居住之屋內，竊得許萬菀所有之民雄鄉農會帳號0000000000000000號帳戶之存摺及印鑑章。得手後見該帳戶內尚有7萬餘元存款，竟基於詐欺取財及偽造私文書後行使的犯意，於同日8時許，至嘉義縣○○鄉○○路00號之民雄鄉農會，冒用許萬菀之名義，在取款憑條上填寫帳號、提領金額，並持許萬菀之印鑑章蓋印在該取款憑條上，偽造以許萬菀名義欲提領7萬元之取款憑條後，交付與不知情之農會經辦人員行使，佯裝已受許萬菀授權提領款項，使不知情之農會經辦人員陷於錯誤，誤認江惠茹為許萬菀授權的人，而交付現金7萬元與江惠茹，足以生損害於許萬菀及民雄鄉農會對於帳戶存款金管理之正確性。
二、案經許萬菀訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告江惠茹於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第70-72頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2-3頁；偵卷第30-31頁；原審卷第34、47-50頁；本院卷第70、73-74頁），核與證人即告訴人許萬菀於警詢證述之情節（見警卷第4-11頁）大致相符。此外，並有被害報告書、許萬菀民雄鄉農會之存摺封面及內頁影本、監視器畫面截圖、民雄鄉農會109年10月19日民信字第1090004966號函及附件109年7月9日取款憑條（見警卷第12-20頁；偵卷第33-35頁）在卷可稽。綜上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告前揭侵入住宅竊盜、行使偽造文書及詐欺取財等犯行，堪以認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪：
㈠、核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈡、核被告就犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告竊取許萬菀印鑑章及民雄鄉農會存摺後，在取款憑條上蓋用許萬菀印鑑章而偽造印文，此蓋用印文之行為屬偽造私文書之部分行為；而被告偽造私文書後持以行使提領存款，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告侵入住宅竊取許萬菀之上開存摺及印鑑章後，即前往民雄鄉農會詐欺盜領許萬菀之帳戶內之存款，其侵入住宅竊盜係遂行其詐欺盜領許萬菀財物之手段，其所為各行為在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊，且係在同一犯罪決意及取得許萬菀財物之目的下所為，依一般社會通念，應認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，故被告係以一行為同時觸犯上述3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。公訴意旨認此部分，被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以行使偽造私文書罪，再與被告所犯之侵入住宅竊盜罪，分論併罰，容有未洽。
㈢、被告所犯上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，於109年7月7日20時許，至許萬菀上址住處確認大門沒鎖即逕開門進入屋内，且尚竊得許萬菀所有之現金1,200元（原起訴竊得現金9,700元，其中8,500元，已論罪科刑如前，即犯罪事實一㈡部分）。因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
㈢、經查：證人許萬菀固於警詢證述，其於109年7月7日15時許親自去嘉義縣民雄鄉農會領10,000元，伊當天有花掉300元，剩餘9,700元於109年7月8日8時許，欲前往市場買東西發現9,700元全數遭竊(見警卷第7-8頁)，而被告亦於109年10月15日偵查中供陳其於前揭時、地，侵入住宅竊取許萬菀所有現金之事實，並對許萬菀指訴其竊得之金額9,700元表示無意見(見偵卷第30頁)，另許萬菀上開民雄鄉農會帳戶，確於109年7月7日經提領現金10,000元乙節，亦有前揭許萬菀民雄鄉農會之存摺封面及內頁影本（見警卷第15-16頁）在卷可稽。惟被告前於109年7月9日警詢及嗣於109年11月13日原審雖坦承於前揭時、地，侵入住宅竊取許萬菀所有現金之事實，然均堅稱其僅竊得8,500元，而非許萬菀指訴之9,700元(見警卷第3頁；原審卷第49頁)，是被告前後自白已然不一，則其於偵查中對許萬菀指訴其竊得之金額9,700元表示無意見，是否屬實，已非無疑；另許萬菀雖於109年7月7日自其所有民雄鄉農會帳戶提領10,000元，惟許萬菀亦證述已花掉部分現金，是要難以許萬菀曾提領10,000元乙節，遽認許萬菀指訴其遭竊9,700元乙節必定屬實。此外，復無其他證據足以佐證被告於偵查中自白其竊得之金額係9,700元乙節屬實。
㈣、綜上所述，公訴人所指此部分之罪嫌雖曾經被告自白，然顯乏其他證據可資相佐，要屬不能證明，惟因此部分與被告所為犯罪事實一㈡經公訴人起訴論罪科刑之侵入住宅竊盜罪部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、被告於原審判決後，已於109年12月間與許萬菀達成和解，約定由被告賠償許萬菀10萬元，給付方式為分20期給付，即自110年1月15日起至111年8月15日止，以每月為1期按月給付5,000元，被告如有1期不給付，視為全部到期，許萬菀則願意給被告自新之機會，並請法院從輕量刑，給予被告緩刑之機會，且被告已給付第1期款項5,000元等情，有和解書及本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第17、65頁)附卷足參，原審未及審酌，因而量處被告如附表一編號1至3「原審諭知之主文」欄所示之刑，所為刑之量定，稍嫌過重，容有未洽。㈡、本案被告所為犯罪事實一㈡所竊得之現金僅8,500元，而非9,700元，原判決就其中之1,200元漏未為不另為無罪之諭知，亦有違誤。㈢、本案被告業已與許萬菀達成和解，約定由被告賠償許萬菀10萬元，且被告已給付第1期款項5,000元等情，是如就犯罪事實一㈠、㈡、㈢被告所竊取及盜領之金錢，即共8萬4,500元之犯罪所得，再宣告沒收、追徵，實有過苛之虞，是無必要宣告沒收、追徵（詳後述沒收部分），原判決仍諭知沒收、追徵，容有未洽。被告上訴意旨，認其業已與許萬菀成立和解，且已給付許萬菀5,000元，而認原審量刑過重，為有理由，且原判決另有上開㈡、㈢所述之違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：
㈠、爰審酌被告正值年輕力壯之際，不思循正當途徑賺取金錢，竟侵入他人住宅竊取財物，不但嚴重危害居家安寧，亦不尊重許萬菀之財產權益，復竊取許萬菀民雄鄉農會帳戶之印鑑章及存摺盜領提款，足認被告主觀惡性非輕，應予非難。惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，且業已與許萬菀達成和解，約定由被告賠償許萬菀10萬元，許萬菀並願意給被告自新之機會，並請法院從輕量刑，給予被告緩刑之機會，且被告已給付第1期款項5,000元等情，詳如前述，另參酌被告竊取及盜領財物之價值，許萬菀係被告祖父之友人關係，且被告前曾有施用毒品及竊盜之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第81-86頁)在卷可佐，復兼衡被告自述國中肄業之智識程度、已婚育有1子1女、與其夫及子女同住、現做泥作版模粗工之家庭生活狀況（見原審卷第50頁；本院卷第76頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「本院諭知之主文」欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另考量被告犯罪事實一㈠、㈡所犯各罪(即附表一編號1、2部分)之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰 衡平 之要求及矯正受刑人之目的，爰定其應執行刑有期徒刑9月及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡、緩刑之宣告：查被告前因竊盜、施用毒品等案件，於100年11月14日經本院以100年度聲字第1204號刑事裁定，裁定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣於101年7月10日縮短刑期假釋出監，並於102年1月7日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第81-86頁)在卷足憑。本院復審酌被告於原審判決後，已於109年12月間與許萬菀成立和解，約定由被告賠償許萬菀10萬元，並分20期給付，許萬菀則願意給被告自新之機會，並請法院從輕量刑，給予被告緩刑之機會，且被告已給付第1期款項5,000元等情，已如前述，並考量被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱之犯後態度，其經此科刑教訓應能知所警惕而無再犯之虞，認以暫不執行被告所受上開宣告之刑為適當，爰均併依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新。另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明文。本件被告與許萬菀雖已成立和解，然被告因無力1次負擔全部賠償金額而僅達成分期賠償之協議，故本院為兼顧許萬菀之權益，確保被告於緩刑期間內按其承諾之賠償金額及方式履行，以確實收緩刑之功效，認如課予被告於緩刑期內按和解內容支付許萬菀損害賠償之負擔，應屬適當，乃依前揭規定，併諭知被告於緩刑期間應依附表二所示之賠償金額及方式，向許萬菀履行賠償義務。末因緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，併予指明。
三、沒收：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項，分別定有明文。
㈡、查本案被告業已與許萬菀達成和解，約定由被告賠償許萬菀10萬元，且被告已給付第1期款項5,000元等情，已如前述，是如就犯罪事實一㈠、㈡、㈢被告所竊取及盜領之金錢，共8萬4,500元之犯罪所得，再依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收、追徵，實有過苛之虞，爰依法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵。又被告所竊取許萬菀之民雄鄉農會存摺及印鑑章，已返還與許萬菀，依法第38條之1第5項之規定，該存摺及印鑑章，不予宣告沒收、追徵。
㈢、又按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判決意旨參照）。本案被告偽造之取款憑條，因已交付予民雄鄉農會，自非屬被告所有，毋庸宣告沒收；又被告將許萬菀所有之印鑑章，持以盜蓋在上開偽造之私文書上，該印鑑章既屬於許萬菀所有，則該印鑑章所形成之印文，核屬盜用之情形，並非偽造印鑑章之印文，依上述說明，不在刑法第219條規定應予沒收之範圍，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第216條、第210條、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第55條、第51條第5款、第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國110年2月18日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
侵入住宅竊盜及詐欺取財部分，不得上訴。
行使偽造私文書部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文儀中華民國110年2月18日附錄法條：
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實原審諭知之主文本院諭知之主文1犯罪事實欄一㈠江惠茹犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。江惠茹犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2犯罪事實欄一㈡江惠茹犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。江惠茹犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。3犯罪事實欄一㈢江惠茹犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。江惠茹犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑玖月。附表二：（以下金額單位均為新臺幣）賠償金額賠償方式備註被告應向許萬菀支付10萬元。被告已給付許萬菀5,000元。1.左列內容係依照被告與許萬菀於109年12間所簽立和解書（見本院卷第17頁）之和解條件，按刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應向許萬菀支付之損害賠償；另依同條第4項之規定，得為民事強制執行名義。2.和解條件中110年1月之第1期款5,000元，被告已給付與許萬菀。被告於緩刑期內應履行之事項：餘款9萬5,000元，被告應自民國110年2月15日起至111年8月15日止，以每月為1期按月給付5,000元。如有1期未給付，視為全部到期。