裁判字號：最高法院91年台上字第7370號刑事判決
裁判日期：民國91年12月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七三七○號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月十六日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度少連偵字第三二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於未經許可無故持有改造之模型槍部分之判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可無故持有改造之模型槍，處有期徒刑四月；已詳敍所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人因被徐○隆等人毆打，為求自保，乃取用系爭槍、彈，符合正當防衛之條件，原判決未予查明，亦未說明不採取之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡原判決依據刑事警察局之鑑定通知書即認定系爭槍枝為改造模型槍，惟依照片所示，與所謂「模型槍」不符，應屬於「其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍砲」，原判決有調查職責未盡之違法可言。惟查：刑法第二十三條前段規定：「對於現在不法之侵害而出於防衛自己或他人權利之行為不罰」，此正當防衛，係對於現在不法之侵害，容許被侵害者加以反擊，或見他人受不法侵害，助以一臂之力，以排除其當前之危害。本件依卷內資料及原判決認定之事實，上訴人係自民國八十五年七月間某日起，即未經許可而無故持有系爭改造之模型槍，其無故持有改造模型槍之犯罪行為，難認係其嗣於八十六年十月二十七日，與徐○隆等人互毆之反擊行為，非屬正當防衛行為，上訴意旨㈠任意解釋法律，自非適法。依內政部警政署刑事警察局八十六年十一月十日刑鑑字第七四九二二號鑑驗通知書記載鑑驗情形為：「送鑑手槍一支，認係八ＭＭ半自動金屬模型槍之槍身及握把（含貫通之金屬槍管，握把上有YG標記），槍身左側上打印有○○○○＆０八字樣」，有鑑驗通知書附卷可稽，又該刑事警察局八十九年十月十三日（八九）刑鑑字第一五二０四四號函謂：「送鑑之八ＭＭ半自動金屬模型槍一支，認係欠缺滑套之八ＭＭ半自動金屬模型手槍，認有改造情形」，有原函附於原審卷可稽，原判決據以認定系爭槍枝係改造之模型槍，並無違誤，上訴意旨㈡就原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十一年十二月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十六日：