裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第26號民事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第26號上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 陳昭峰 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年9月27日臺灣 嘉義 地方法院96年度訴字第355號第一審判決提起上訴，本院於97年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄⒉上開廢棄部分，確認被上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○段
竹圍後 小段 208之1、208之4、208之13、208之19、208之2
0、208之21、208之22等號土地，94年6月30日嘉義市地政事務所林地字第048760號，所為權利價值新臺幣（下同）16,100,000元，債權範圍1610分之390之抵押債權不存在，被上訴人應將前開抵押權設定登記辦理塗銷。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈民國（下同）84年間被上訴人邀集上訴人在被上訴人住家
附近法拍標購田地，時值田地高價，數年後農田地狂跌，被上訴人乃時常要求上訴人找人頭將狂跌之田地倒給銀行，因屢找不到人頭，被上訴人才將之倒給上訴人。而由上訴人之夫丙○○於84年2月及6月間，2次與被上訴人共同出資共7,838,000元（每人出資3,919,000元，權利範圍各2分之1，即於84年2月間向台灣嘉義地方法院標購嘉義縣○○鎮○○段418之1（地目田）、419（地目旱）、420號（地目旱○○○鎮○○段76之3號土地（地目田），又於84年6月間向台灣嘉義地方法院○○○鎮○○段○○○號土地（地目田）等5筆農地（下稱系爭5筆農地）。因被上訴人與丙○○均無自耕能力，無應買及所有權登記之權利，因此依丙○○之提議，以上訴人名義標買，並將系爭5筆農地所有權登記為上訴人所有（其中418之1、419、420、76之3號土地於84年2月27日登記完畢，另418號土地於84年6月30日登記完畢）。嗣於93年3月17日以買賣為原因，上訴人將系爭5筆土地應有部分各2分之1移轉所有權登記予被上訴人。93年起至94年間，被上訴人更至上訴人家中以恐嚇威脅手段要求上訴人購買被上訴人所有系爭5筆農地應有部分各2分之1所有權，雙方乃於94年4月29日在嘉義市 西區 調解委員會成立調解（下稱系爭調解書），由上訴人以3,900,000元向被上訴人購買系爭5筆農地應有部分各2分之1所有權，並約定被上訴人應即將系爭5筆農地辦理所有權移轉登記與上訴人，買賣價金則約定由上訴人於成立調解之日起15年內給付，價金未給付前依未給付之金額按月息百分之0.205計算利息。又上訴人為擔保價金之給付，另提供嘉義縣○○鄉○○段竹圍後小段208之1、208之4、208之13、208之19、208之20、208之21、208之22等7筆土地（下稱系爭7筆土地）設定債權額3,900,000元之抵押權登記。詎兩造成立調解並辦理抵押權設定登記後，被上訴人竟違約拒絕支付依調解內容應平均負擔之稅金，並拒不辦理系爭5筆農地所有權移轉登記與上訴人，上訴人不得已於96年1月13日委託 楊勝夫 律師，以96年度律函字第003號通知解除買賣契約，並請協同辦理塗銷系爭土地之抵押權設定登記。查系爭7筆土地之抵押權設定登記係為保障被上訴人與上訴人間土地買賣價金之給付，上訴人未曾積欠被上訴人任何債務，兩造間買賣契約既因被上訴人遲延1年6月有餘拒不辦理所有權移轉登記，經上訴人書面通知解除契約，買賣契約既經解除，則以抵押權擔保之價金債權自不存在，上訴人自得訴請確認抵押債權不存在並請求塗銷系爭7筆土地抵押權登記。而聲明請求：「⑴確認被上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○段竹圍後小段208之1、208之4、208之13、208之19、208之20、208之21、208之22等號土地，94年6月30日嘉義市地政事務所林地字第048760號，所為權利價值16,100,000元，債權範圍1610分之390之抵押債權不存在，被上訴人應將前開抵押權設定登記辦理塗銷。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。」。原審判決駁回上訴人之訴，為上訴人敗訴之判決，自有未合。
上訴人不服提起上訴，聲明如上。
⒉於本院並補陳稱：
⑴上訴人與被上訴人之夫 許銘發 於84年2月與6月間原共同
出資金標得台灣嘉義地方法院拍賣之系爭5筆農地，並由上訴人持向銀行辦理抵押貸款，準備作為再標買土地之價金，該筆貸款遭其他行庫抵銷債務，許銘發乃予上訴人一再協調並恐嚇上訴人，上訴人迫不得已於嘉義市西區調解委員會調解時，承諾以當時許銘發之出資額3,900,000元購買其應有部分2分之1，當時房地價位低迷，物差所值，因此被上訴人始願將價金由上訴人分期給付。上訴人並依被上訴人要求，提供系爭7筆土地，設定抵押權登記作為買賣價金給付之保證。依照系爭調解書內容，雖未定確切之履行期問，惟既約定「願『即』將買賣標的所有權移轉登記」，所謂『即將』，依常理推論指於短期間而言，亦即於調解成立後之1、2個月內，至多半年之內即應辦理所有權移轉登記，上訴人於94年4月29日調解成立，並辦理抵押權設定登記後，曾一再催促被上訴人辦理所有權移轉登記，惟被上訴人以不願負擔應付之稅金為由拒絕，上訴人乃於95年2月27日委請楊勝夫律師以95年度律文字第009號，以被上訴人遲延將屆一年仍拒絕辦理移轉登記為由，通知解除系爭調解成立之買賣契約，並要求塗銷抵押權設定登記。並非如原判決所述係於被上訴人委託陳昭峰律師催告辦理移轉登記後再通知解除買賣契約。
⑵系爭調解書成立之買賣契約係於94年4月29日簽立，被
上訴人最遲應在上訴人提供土地擔保設定抵押權登記後，「即」將土地辦理移轉登記，惟被上訴人經上訴人一再催促仍以不願負擔應付稅金為由拒絕，自應付遲延之責，上訴人於將屆一年後以被上訴人遲延給付為由通知解除買賣契約，依法並無不合。
⑶兩造之抵押權設定登記係為保障買賣價金之給付，兩造
間之買賣契約既因被上訴人遲延給付由上訴人行使解約權解除買賣契約，兩造間之買賣關係已不存在，上訴人亦無給付價金之義務，自無再行提供抵押擔保之必要。
按「抵押權不得由債權分離而讓與或為其他債權之擔保…且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。系爭抵押權所擔保之債權自不存在，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合」（參照最高法院86年台上字第2329號判例）。本件兩造間之買賣契約既經解除，則以抵押權擔保之價金債權自不存在，上訴人自得訴請確認抵押債權不存在並請求塗銷抵押權登記。原判決認為上訴人行使契約解除權為不合法，駁回上訴人在第一審之訴，顯有違誤。
二、被上訴人（即被告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈上訴人之夫丙○○先後於84年2月及6月間邀同被上訴人，
以每人先後各出資2,536,000元及1,383,000元，合計共5,072,000元及2,766,000元，向原審法院標得系爭5筆農地，因丙○○及被上訴人均未具自耕農身分不得應買，乃依其提議並經上訴人同意以上訴人名義向法院標買，並為所有權登記。嗣經兩造同意以系爭5筆農地先後為嘉義市第四信用合作社（下稱四信）設定最高限額抵押權，即系爭5筆農地其中418之1、419、420、76之3號土地於84年2月20日設定存續期間自84年4月7日至114年4月6日、本金最高限額抵押權4,200,000元登記，及其中418號土地於84年7月7日設定存續期間自84年7月6日至114年7月5日、本金最高限額2,140,000元之抵押權登記，以備不時之需。惟登記後上訴人夫婦2人未告知被上訴人，即依上開所設定之最高限額向四信全額貸款，直至93年間被上訴人得知上情向上訴人爭議，經協商後始於94年4月29日在嘉義市西區調解委員會調解成立。調解成立後，兩造因買賣標的所有權移轉登記所需負擔費用有爭議而稍有延宕，經被上訴人一再催請上訴人始終不為辦理所有權移轉登記，被上訴人乃委請陳昭峰律師分別於96年1月2日、同年月9日以96峰
（01）字第0202號、96峰（01）字第0901號函催告上訴人儘速辦理系爭5筆農地所有權移轉登記，均經上訴人委由楊勝夫律師分別於同年月4日、同年月13日以96律字第002號、96律字第003號函復「解除土地買賣之約定，並請塗銷抵押權設定登記」。然依系爭調解書之內容，兩造固約定「聲請人（即被上訴人）願即將買賣標的所有權移轉登記予對造人（即上訴人）」，但並未定有給付之確定期限，被上訴人並無遲延給付，且上訴人在未定期催告被上訴人履行前尚無契約解除權。又系爭調解書既經臺灣嘉義地方法院核定，就調解內容「兩造訂定『上訴人以3,900,000元買受被上訴人所有系爭5筆農地』之買賣契約」之訴訟標的而言，依鄉鎮市調解條例第24條第2項及民事訴訟法第400條第1項規定已有既判力，兩造均不得就買賣契約之訂定再為爭執，上訴人表示解除經法院核定之買賣契約，並請求確認抵押債權不存在及塗銷已登記之抵押權顯無理由。原審駁回其訴，並無不合，於本院答辯聲明如上。
⒉於本院並補充答辯：
⑴按依民法第229條：「給付有確定期限者，債務人自期
限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未給付，自受催告時起，負遲延責任」，及第254條：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」之規定，無確定期限之給付，債權人須先定期催告債務人履行，債務人經催告而不於期限內履行時，債權人始得解除契約。
調解內容僅約定應即將買賣標的所有權移轉登記予上訴人，並無確定之期限，乃未定「確定期限」之給付，依上開民法之規定，在未定期催告前，上訴人尚無契約解除權。
⑵調解成立後，兩造因買賣標的所有權移轉登記所需費用
負擔有爭議而稍有延宕，然被上訴人確曾於94年8月4日催告上訴人辦理系爭5筆農地所有權應有部分各2分之1移轉登記，附錄音光碟及錄音譯文各1份為證。是被上訴人自94年8月4日起即不負遲延之責。
⑶被上訴人否認收受95年2月27日楊勝夫律師95年度律字
第009號律師函（下稱楊律師函）。退一步言，在楊律師函前，被上訴人已於94年8月4日先催告上訴人辦理所有權移轉登記（如上錄音及譯文），楊律師函通知解除契約時，被上訴人並無遲延責任，楊律師函通知解除契約，並不生契約解除之效力。
⑷而上開楊律師函通知解除契約前，上訴人並未定期催告
被上訴人給付，因此，再退一步言，縱被上訴人曾收受上開楊律師函，因楊律師函逕行通知解除契約，與法定程序不符，並不生契約解除之效力。
⑸楊勝夫大律師96年1月4日96年度律字第002號及96年1月
13日96年度律字第003號2函通知解除買賣契約前，被上訴人曾以陳昭峰律師96年1月2日96峰（01）字第0202號函催告上訴人儘速辦理系爭5筆農地應有部分各2分之1所有權移轉登記，因此，上開2楊律師函通知解除買賣契約時，被上訴人並不負遲延責任，上訴人並無契約解除權；且上訴人並未定期催告，縱其有契約解除權，其解除權之行使亦不符法定程序而不生契約解除之效力。
⑹按「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力」，鄉鎮市調解條例第24條第2項前段定有明文。
而「除有特別規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，復為民事訴訟法第400條第1項所明定。系爭調解書業經台灣嘉義地方法院核定，依上開規定，就調解內容「兩造訂定買賣契約」之訴訟標的，有既判力，兩造均不得就是否訂定買賣契約再為爭執。乃上訴人竟欲解除經法院核定之系爭買賣契約，顯不適法。
⑺綜上所述，上訴人並無契約解除權；縱有，因其解除
權之行使不符法定程序，並不生契約解除之效力。且依既判力之相關規定，上訴人亦不得就系爭買賣契約再為爭執，上訴顯無理由，請予駁回。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、上訴人之夫丙○○於84年2月及6月間，2次與被上訴人共同出資共7,838,000元（每人出資3,919,000元，權利範圍各2分之1，即於84年2月間向台灣嘉義地方法院標購嘉義縣○○鎮○○段418之1（地目田）、419（地目旱）、420號（地目旱○○○鎮○○段76之3號土地（地目田），又於84年6月間向台灣嘉義地方法院○○○鎮○○段○○○號土地（地目田）等5筆農地。因被上訴人與丙○○均無自耕能力，無應買及所有權登記之權利，因此依丙○○之提議，以上訴人名義標買，並將系爭5筆土地所有權登記為上訴人所有（其中418之1、419、420、76之3號土地於84年2月27日登記完畢，另418號土地於84年6月30日登記完畢）。嗣於93年3月17日以買賣為原因，上訴人將系爭5筆土地應有部分各2分之1移轉所有權登記予被上訴人。
㈡、因上訴人以上開5筆農地設定抵押後向嘉義市第四信用合作社貸款，致生爭議，兩造遂於94年4月29日在嘉義市西區調解委員會調解成立，內容如下：「一、聲請人（即被上訴人）願將如上共有之土地應有部分以新台幣390萬元整出售予對造人（即上訴人），對造人願承買之。二、對造人應自調解成立之日起15年內給付價金，在價金未給付完畢前，應按月依未給付金額，按月息0.205％計算之利息，於每月初給付之，以迄價金給付完畢之日止。三、對造人願提供嘉義縣○○鄉○○段竹圍後小段208之1、208之4、208之13、208之19、208之20、208之21、208之22等系爭7筆土地對造人之應有部分，為聲請人設定390萬元整之抵押權，以擔保上開價金之給付。上開抵押權業已於94年4月25日登記完畢，日後對造人與上開7筆土地共有人完成土地分割後，應以分割後對造人分得土地之全部，為聲請人設定同額抵押權，並於設定抵押權同時塗銷上開七筆土地分割後屬他共有人單獨所有部分之抵押權。四、聲請人願即將買賣標的所有權移轉登記予對造人，所需捐稅依法各自負擔。」。系爭調解書於94年7月15日經嘉義地方法院准予核定。
㈢、被上訴人委請陳昭峰律師於96年1月2日以96峰（01）字第0202號函催告上訴人儘速辦理買賣標的所有權移轉登記。
（被上訴人96年6月15日向原審所提答辯狀證1），其後，上訴人委請楊勝夫律師於96年1月4日以96年度律字第002號函復「解除土地買賣之約定，並請塗銷抵押權設定登記」。（被上訴人96年6月15日答辯狀證2）。被上訴人再委請陳昭峰律師於96年1月9日以96峰（01）字第0901號函再次催告上訴人儘速辦理買賣標的所有權移轉登記。（被上訴人96年6月15日答辯狀證3），其後，上訴人再委請楊勝夫律師於96年1月13日以96年度律字第003號函覆「解除買賣契約，並請塗銷抵押權設定登記」。
㈣、上述事實，有上訴人所提出之及土地登記簿謄本、嘉義市西區調解委員會調解筆錄影本及楊勝夫律師於96年1月13日所發96年度律字第003號函影本附於原審卷6至28頁，及本院卷53之1至53之10頁可稽，並有被上訴人所提出陳昭峰律師於96年1月2日所發96峰（01）字第0202號函、楊勝夫律師於96年1月4日所發96年度律字第002號函及陳昭峰律師於96年1月9日所發96峰（01）字第0901號函影本附於原審卷39至41頁可憑，並經本院依職權調取嘉義市西區調解委員會94年度民調字第175號上訴人與被上訴人間土地糾紛事件調解書全卷，核閱無誤，堪信為真實。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、本件系爭調解書經嘉義市西區調解委員會於94年4月29日調解成立，並經臺灣嘉義地方法院於94年7月15日准予核定之民事案件，是否有既判力而不得再為爭訟？
㈡、被上訴人是否曾於94年8月間催告上訴人辦理系爭5筆農地所有權移轉登記？
㈢、系爭5筆農地買賣契約是否於上訴人發函通知被上訴人時解除？【亦即①被上訴人是否收受楊勝夫律師95年2月27日95年度律文字第009號函（以被上訴人遲延給付為由，通知解除調解成立之買賣契約，並請求塗銷系爭7筆土地抵押權設定登記）？設若被上訴人已收受，是否發生契約解除之效力？②楊勝夫律師96年1月4日96年度律字第002號及96年1月13日96年度律字第003號2函通知解除買賣契約，是否發生契約解除之效力？】。
五、本院判斷：
㈠、本件系爭調解書經嘉義市西區調解委員會於94年4月29日調解成立，並經臺灣嘉義地方法院於94年7月15日准予核定之民事案件，是否有既判力而不得再為爭訟？⒈按「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效
力」，民事訴訟法第249條第1項第7款、鄉鎮市調解條例第24條第2項前段分別定有明文。而「除有特別規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，復為民事訴訟法第400條第1項所明定。
⒉經查，依本件依經嘉義市西區調解委員會於94年4月29日
調解成立，並經臺灣嘉義地方法院於94年7月15日准予核定之系爭調解書記載如下：「一、聲請人（即被上訴人）願將如上即系爭5筆共有農地應有部分以新台幣390萬元整出售予對造人（即上訴人），對造人願承買之。二、對造人應自調解成立之日起15年內給付價金，在價金未給付完畢前，應按月依未給付金額，按月息0.205％計算之利息，於每月初給付之，以迄價金給付完畢之日止。三、對造人願提供嘉義縣○○鄉○○段竹圍後小段208之1、208之4、208之13、208之19、208之20、208之21、208之22等7筆土地對造人之應有部分，為聲請人設定390萬元整之抵押權，以擔保上開價金之給付。上開抵押權業已於94年4月25日登記完畢，日後對造人與上開7筆土地共有人完成土地分割後，應以分割後對造人分得土地之全部，為聲請人設定同額抵押權，並於設定抵押權同時塗銷上開七筆土地分割後屬他共有人單獨所有部分之抵押權。四、聲請人願即將買賣標的所有權移轉登記予對造人，所需捐稅依法各自負擔。」。此有被上訴人所提之系爭調解書在卷可證（見原審卷84頁），並經本院依職權調取嘉義市西區調解委員會94年度民調字第175號上訴人與被上訴人間土地糾紛事件調解書全卷，核閱無誤，堪信為真實。是本件既經調解成立並由原審准予核定，上開調解內容有既判力。故就調解內容「兩造訂定買賣契約」之訴訟標的，有既判力，兩造均不得就是否訂定買賣契約再為爭執而為訟爭。縱使被上訴人未將系爭5筆農地所有權應有部分各2分之1移轉登記予上訴人，亦係兩造就調解內容履行之問題，乃上訴人竟欲解除經法院核定之系爭買賣契約，顯不適法。
㈡、被上訴人是否曾於94年8月間催告上訴人辦理系爭5筆農地所有權移轉登記？⒈本件上訴人主張：「系爭調解書成立之買賣契約係於94
年4月29日簽立，被上訴人最遲應在上訴人提供土地擔保設定抵押權登記後，「即」將系爭5筆農地辦理移轉登記，惟被上訴人經上訴人一再催促仍以不願負擔應付稅金為由拒絕，自應付遲延之責，上訴人於將屆一年後以被上訴人遲延給付為由通知解除買賣契約，依法並無不合」云云。而被上訴人則辯稱：「依民法第229條及第254條之規定，無確定期限之給付，債權人須先定期催告債務人履行，債務人經催告而不於期限內履行時，債權人始得解除契約。調解內容第四項僅約定應即將系爭5筆農地所有權移轉登記予上訴人，並無確定之期限，乃未定『確定期限』之給付，依上開民法之規定，在未定期催告前，上訴人尚無契約解除權。被上訴人曾於94年8月間催告上訴人辦理買賣標的所有權移轉登記」等語。
⒉查被上訴人辯稱其曾於94年8月4日催告上訴人辦理系爭
5筆農地所有權移轉登記乙節，有被上訴人所提出之錄音光碟及錄音譯文各一份附於本院卷53頁及44至45頁為憑（內容係上訴人之配偶即其訴訟代理人丙○○與被上訴人之配偶許銘發之電話錄音）。並經本院於97年5月13日言詞辯論中，當庭詢問上訴人對於錄音光碟有何意見，亦僅稱：「在調解委員會調解後，大家就要依調解契約來履行，我設定390萬元的稅金1萬多元都由我全部支付，土地過戶登記給我的所有費用也是要由被上訴人全部支付，結果被上訴人拒絕支付，因此才遲延兩年沒有過戶，變成我在銀行的抵押權債信不良，等於是被上訴人違約。」云云（見本院卷61頁），堪認上訴人對於被上訴人曾於94年8月間催告上訴人辦理系爭5筆農地所有權移轉登記，並不否認，惟僅因兩造間對於系爭5筆農地移轉所有權登記費用應由誰負擔發生爭議，方遲未辦理系爭5筆農地所有權移轉登記。
㈢、系爭5筆農地買賣契約是否於上訴人發函通知被上訴人時解除？【亦即①被上訴人是否收受楊勝夫律師95年2月27日95年度律文字第009號函（以被上訴人遲延給付為由，通知解除調解成立之買賣契約，並請求塗銷系爭抵押權設定登記）？設若被上訴人已收受，是否發生契約解除之效力？②楊勝夫律師96年1月4日96年度律字第002號及96年1月13日96年度律字第003號2函通知解除買賣契約，是否發生契約解除之效力？】。
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。
⒉兩造經調解成立買賣契約，於上開調解書第四項約定「聲
請人（即被上訴人）願即將買賣標的所有權移轉登記予對造人（即上訴人）」，但並未定有給付之確定期限，上訴人主張兩造於調解書核定後，被上訴人拖二年多，拒不辦理所有權移轉登記予上訴人云云，為被上訴人所否認，上訴人未舉證已定期催告被上訴人履行，則上訴人所述是否真實，已非無疑。
⒊又被上訴人否認有收受楊勝夫律師95年2月27日95年度律
文字第009號函，則上訴人對於其已於95年2月27日委請楊勝夫律師以95年度律文字第009號，以被上訴人遲延將屆一年仍拒絕辦理系爭5筆農地所有權移轉登記為由，通知解除前開調解成立之買賣契約，並要求塗銷抵押權設定登記，非如原判決所述係於被上訴人委託陳昭峰律師催告辦理移轉登記後再通知解除買賣契約等有利於己之事實，自應舉證以實說，況如上述，在楊律師上述95年2月27日函之前，被上訴人已於94年8月4日先催告上訴人辦理系爭5筆農地所有權移轉登記（如上述錄音及譯文），則楊律師函通知解除契約時，被上訴人並無遲延責任，楊律師函通知解除契約，並不生契約解除之效力。
⒋又被上訴人先於96年1月2日以96峰（01）字第0202號律師
函催告上訴人儘速辦理系爭5筆農地所有權移轉登記，嗣上訴人於96年1月4日以律師函通知被上訴人解除系爭5筆農地買賣之約定，互核前揭之說明，則上訴人係接獲被上訴人通知上訴人應儘速辦理系爭5筆農地所有權移轉登記之通知後，才通知被上訴人解除買賣契約，並請求塗銷抵押權登記，則買賣契約亦不因上訴人委託楊勝夫律師於96年1月4日以96年度律字第002號及96年1月13日以96年度律字第003號2函通知解除買賣契約發函通知被上訴人而解除。
㈣、綜上所述，上訴人雖主張：「兩造調解成立後，系爭調解書並由原審准予核定，被上訴人拒不辦理系爭5筆農地所有權移轉登記予上訴人，上訴人已發函通知被上訴人解除系爭5筆農地買賣契約，已生解除系爭5筆農地買賣契約之效力」云云。惟查如上述，本件既經調解成立，而系爭調解書並由原審准予核定，上開調解內容有既判力。故就調解內容「兩造訂定系爭5筆農地買賣契約」之訴訟標的，有既判力，兩造均不得就是否訂定買賣契約再為爭執而為訟爭。縱使被上訴人未將系爭5筆農地所有權應有部分各2分之1移轉登記予上訴人，亦係兩造就調解內容履行之問題，而不得解除經原審法院核定之系爭5筆農地所有權應有部分各2分之1之買賣契約。況上訴人上述律師函件解除系爭5筆農地買賣契約，不生解除效力，尤徵系爭5筆農地之買賣契約仍屬存在而有效力。從而，上訴人主張系爭5筆農地買賣契約，因解除而不存在，而起訴請求：確認被上訴人就坐落嘉義縣○○鄉○○段竹圍後小段208之1、208之4、208之13、208之19、208之20、208之21、208之22號等系爭7筆土地，94年6月30日嘉義市地政事務所林地字第048760號，所為權利價值16,100,000元，債權範圍1610分之390之抵押債權不存在，被上訴人應將系爭7筆土地抵押權設定登記辦理塗銷，自屬無理由，應予駁回。原審判決駁回其訴，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月27日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官胡景彬上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年5月27日
書記官李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。