臺灣高等法院臺南分院99年度選上訴字第935號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年選上訴字第935號刑事判決

裁判日期：民國99年11月11日

裁判案由：賄選

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度選上訴字第935號上訴人即被告乙○○選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣雲林地方法院99年度選訴字第12號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度選偵字第42、44號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向公庫支付新台幣拾萬元；依執行檢察官之命令，進行反賄選活動叁次，每次時間不得少於肆小時；另向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。褫奪公權叁年。已繳回扣案之交付賄賂金新台幣貳仟元沒收；已繳回扣案之行求賄賂金新台幣貳仟元與甲○○連帶沒收之。
事實
一、乙○○係雲林縣第19屆鄉鎮（市）民代表暨村里長選舉虎尾鎮建國里里長候選人 黃明正 之友人，為期使不知情之候選人黃明正於民國99年6月12日舉行之上開選舉能順利當選，竟基於對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使及與甲○○共同對有投票權人行求而約其為投票權一定行使之接續犯意，於99年6月9日上午10時許，前往甲○○經營位於雲林縣○○鎮○○路與中山路口之福安市場內麵攤，向設籍在雲林縣虎尾鎮建國里建國一村213號而具有投票權之甲○○，以每票新臺幣（下同）2,000元之代價，交付2,000元予甲○○，要求甲○○於行使上開里長選舉投票權時，投票予黃明正，而約其投票權為一定之行使。甲○○明知乙○○所交付之金錢係賄選之對價，仍基於有投票權人收受賄賂之犯意，當場收受賄款並應允於投票日投票予黃明正，而許以投票權為一定之行使（甲○○所涉投票受賄罪部分，業經緩起訴處分，該賄賂2,000元於該案尚未聲請宣告沒收）。乙○○又續以行求之意，提供2,000元予甲○○，與甲○○共同基於投票行求之犯意聯絡，推由甲○○向其子 陳治忠 行求，要求具有投票權之陳治忠於投票日投票予黃明正，待乙○○離開上開處所後，甲○○即欲以乙○○所提供之2,000元交與其子陳治忠，並要求陳治忠於選舉日投票給候選人黃明正，惟遭陳治忠拒絕，並促請甲○○歸還賄款，乙○○、甲○○此部分即止於行求階段；嗣警循線查獲，乙○○於偵查中即自白有上開賄選之事實。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之認定）
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，甲○○、陳治忠於檢察官面前所為之筆錄（見選他卷第10-11頁、第20-21頁，選偵卷第4-5頁），係檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見選他卷第13頁、第23頁，選偵卷第6頁）。被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情，在無證據顯示其等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或有影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依前揭規定，該等證人於檢察官偵查中之陳述既無顯不可信之情況，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人、辯護人知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，但被告、辯護人及檢察官於審判期日並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○、陳治忠於檢察官偵查中證述之情節相符（見選他卷第21頁、第33頁，選偵卷第4-5頁），並有雲林縣虎尾鎮公所99年7月14日虎鎮民字第0990012031號函暨所附之雲林縣第19屆鄉鎮（市）民代表暨村里長選舉建國里第16鄰建國一村213號戶籍內選舉人資料1份在卷可稽（見原審卷第19-20頁），復有現金4,000元扣案可資佐證（見選偵卷第22頁），足認被告上開自白與事實相符，而可採信。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。又公職人員選舉罷免法第99條之罪，係對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪。再公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其中所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人為必要。是投票行求賄賂罪，須行賄者一方之意思表示已到達對方，始克成立。若行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人，則僅能論以投票行求賄賂罪之預備犯（最高法院94年度台上字第3819號判決、98年度台上字第1951號判決意旨參照）。
三、被告基於投票行賄之犯意，以每票2,000元代價交付與具有投票權之甲○○，甲○○已知悉被告交付款項之意涵，並予以收受，足認該現金之交付、收受與約其投票權為一定行使間，具有對價關係。核被告對甲○○行賄部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，其對具有投票權之甲○○行求、期約之低度行為，為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告基於行求之犯意，提供2,000元予甲○○，並推由甲○○交付予具投票權之家屬，甲○○稍後對具有投票權之陳治忠行賄部分，因甲○○已將行賄之意思表示告知陳治忠，然未得陳治忠之允諾，其行為僅止於行求階段，故核被告此部分之所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求賄賂罪。又被告此部分犯行係推由甲○○為之，是其2人有犯意聯絡及行為分擔，被告此部分應與甲○○論以共同正犯。
五、查公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第4356號判決意旨參照）。又按公職人員選舉罷免法第91條之1第1項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、接續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立接續犯一罪。再按就現行法制言，我國法定之政治性選舉，係採普通、平等、直接、無記名方式，除受禁治產宣告尚未撤銷者外，原則上在其選舉區內設籍達一定期間，年滿20歲以上之公民，即享有選舉權，觀諸總統副總統選舉罷免法第2條、第12條第1項、公職人員選舉罷免法第3條第1項、第15條第1項規定甚明，足見選舉一定有廣大民眾參與其事，且必須相當多之票數，始能當選，非但行為人無法預測某人恰為關鍵性之一票，得以影響當選與否，客觀上亦難以想像會有如此戲劇性之變化。衡諸競選，係以勝出為追求之目標，自不能不承認有意賄選者，通常必須買至足夠當選之票數，始有其意義，絕非戔戔一票即可成事，是行為人在該次選舉活動中，主觀上既以當選為唯一目標，其具有買票之單一或概括犯意，乃屬當然，而客觀上須有複次之作為，亦為必然，此為社會通念之所在。最初之立法者，縱然未必預設投票行賄罪之構成要件，具有接續反覆實行同種類行為之特徵，但衡諸實際，行為人或其同夥共同正犯每多廣佈「樁腳」，備置行賄名冊，照表操作，逐一買票，確與選舉活動特重公平、公正、純淨之要求大相逕庭，此為投票行賄罪之規範保護目的；惟於連續犯廢止之後，倘竟採一票一罪一罰處遇，就該罪之法定刑已經非輕之角度言，即不免過度評價，有違罪責原則，亦與刑法之謙抑性有違，是改以接續犯包括一罪之刑罰評價，符合規範目的及社會通念，自較適當。查被告對具有投票權之甲○○行求、期約之低度行為，為交付賄賂後，又接續與甲○○在同一地點向陳治忠為行求行為，其顯以出於單一之犯意，而以數個動作接續進行，進而侵害同一法益，在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，故在刑法評價上，以為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，自應依接續犯論以包括之一罪。被告接續犯交付賄賂及行求賄賂罪，自應僅論以情節較重之交付賄賂罪；又被告於偵查中自白上開犯行（見選他卷第27-28頁，選偵卷第20頁），依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑。
六、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告係推由甲○○向陳治忠行求，則被告此部分犯行係與甲○○共同為之，原判決未論以共同正犯，即有違誤。又甲○○向陳治忠行求時，方可認此部分犯罪之著手，是其此部分與其之前向甲○○為賄選行為，其間應存有接續犯之概念，原判決並未就此說明，亦有未洽，另此部分係犯行求罪名，原判決論罪法條卻引公職人員選舉罷免法第99條第2項之法條，亦有疏失。⑵原判決並未就扣案被告交付予甲○○2,000元部分一併宣告沒收，亦有未洽（理由詳後述）。被告上訴意旨雖未指摘上開部分，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告無前科紀錄，素行均屬良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷可憑，然賄選與黑金有密不可分的關係，而公職人員選舉為民主重要機制，賄選足以導致不公平之選舉結果，破壞選舉之純潔、公平與公正風氣甚鉅，為斷絕黑、金及推行公平選舉，以選出最適合人選為國、為民服務，國家乃不斷強力宣導、教育人民不可買、賣票，被告為幫候選人黃明正順利當選，不顧國家不斷強力宣導、教育及全民利益，竟不惜從事違法之賄選行為，影響民主政治發展，更見被告民主法治觀念薄弱，其行為已賄選歪風，惟念其行賄買票對象一戶人家，買票金額不多，對選情影響程度有限，又被告其坦承犯行，深感悔悟，態度良好，其本身不識字，教育程度不高，且係礙於人情壓力而為好友行賄等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，褫奪公權3年。至公訴人雖求處有期徒刑3年，併科罰金100萬元云云。然被告僅向甲○○買一票，另向陳治忠行求即被查獲等情，已如上述，是其雖有賄選情事，但影響非鉅，且其為警查獲即自白犯行，態度良好，所有悔意，是以本院認仍宣告如主文所示之刑，並諭知其履行該附帶之義務，已足懲其惡行，公訴人之求刑毋寧過重，併此敘明。
七、緩刑之宣告部分㈠按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後態度
，足信無再犯之虞，且係初犯，又自白犯罪，有所悔意，認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑（法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1、5款參照）。查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院台南分院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第17頁），其係初犯，因民主觀念薄弱，而觸犯刑責，且其於犯罪後已自白犯行，深表悔悟，態度誠懇，有所悔意並詳細交代涉案情節，且其不識字，教育程度不高，係礙於人情壓力始為人買票，且被告於偵查之初遭羈押多日，已受有一定程度之處罰，其經此偵審程序已促其警惕而無再犯之虞，是以本院認其所受宣告刑，以暫不執行為適當，並參酌上開加強緩刑實施要點，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年。
㈡本院又參以近年來，政府乃不斷強力宣導、教育人民不可買
、賣票，被告為幫候選人黃明正順利當選，不顧國家不斷強力宣導、教育及全民利益，竟不惜從事違法之賄選行為，影響民主政治發展，足見其民主法治觀念薄弱，仍存有過去選舉之陋習，應由觀護人以專業知識，輔導其品德，加強其民主智識，並助其改過自新，且本件並同時命其支付一定金額予公庫，及依檢察官之命令，從事反賄選活動與義務勞務（詳如後敘），為促其等執行上開行為及義務勞務，爰依刑法第93條第1項第2款，諭知緩刑期間，交付保護管束，以觀後效。
㈢本院再審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強
化其民主法治概念，導正其選舉陋習，以預防其再犯，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2項第第5款及第8款之規定，命被告應於本判決確定之翌日起2年內，並於緩刑期內，依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，分別提供如主文所示期間之義務勞務，及檢察官之指揮，從事反賄選宣導活動，以啟自新。至被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，及從事如何之反賄選宣導活動，究執行屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、現行刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。
八、沒收部分㈠按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求
期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院99年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告用以賄選而交付甲○○2,000元部分，已據繳回而扣案，業據被告供承在卷，而甲○○雖經檢察官為緩起訴處分，然檢察官並未就該2,000元單獨聲請宣告沒收等情，業經本院查明依職權屬實，有甲○○前案紀錄表及本院公務電話查詢紀錄表可稽，依上開說明，此部分仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，宣告沒收。
㈡再按共同正犯之犯罪所得為現款時，因合併計算，且於全部
或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件被告係與甲○○共同犯投票行求罪名，具有共同正犯之關係，已如上述，是其等共同向陳治忠用以行求之2,000元，已據繳回而扣案，業據被告供承在卷，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，予以沒收，並由被告與甲○○連帶沒收之。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第37條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4、5、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國99年11月11日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國99年11月11日